作者 | 吳光榮，法學博士，國家法官學院教授

目錄

一、外觀主義的正當性及其制度化

二、外觀主義在不同制度中的構造

三、外觀主義與權利推定的區別

四、外觀主義在執行異議（之訴）中的適用

代結語：認真對待外觀主義

在當前的司法實踐中，外觀主義被廣泛運用于民商事審判，甚至不少裁判者將外觀主義作為裁判的重要理由或者直接依據外觀主義作出裁判。值得注意的是，近年來已有不少專家學者開始反思外觀主義在司法實踐中的適用。例如有法官在調研中發現，在具體案件的審理中，外觀主義原則存在被濫用之虞，其適用范圍亟待厘清；也有學者指出外觀主義在民商事審判中常常被濫用和誤用于非交易行為的領域，進而指出外觀主義并非法律明文設置的原則及規則，而是專家、學者、判決概括、升華的法律理念、思潮、指導思想、原理，現行法雖然有大量原則、規則體現了外觀主義，但并無統一的法律功效，其所處地位、所起作用也不整齊劃一。最高人民法院于2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）亦明確指出要“特別注意外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規定的原則，現行法律只是規定了體現外觀主義的具體規則”，并要求“審判實務中要準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用”。可見，外觀主義在審判實踐中的被泛化和濫用已經成為理論界與實務界的共識。

一、外觀主義的正當性及其制度化

在我國民法的語境下，“主義”和“原則”往往是通用的，例如物權法定主義也被稱為物權法定原則，外觀主義也常常被稱為外觀主義原則。不過，“原則”一詞在語義上具有多重性。例如我國的民法理論既有作為基本原則的誠實信用原則、公序良俗原則等，也有體現某一領域基本法律思想的原則，如適用于合同法的合同自由原則，適用于侵權法的過錯責任原則以及適用于物權法的所有權絕對原則。此外，還有作為立法技術的結構性原則，例如物權法定原則即旨在將物權與債權從立法技術上區分開來。從法律適用的角度看，原則的含義不同，其地位和作用也不一樣，例如誠實信用原則、公序良俗原則等民法基本原則既發揮著指導裁判者正確理解具體規則的作用，同時也發揮著民法一般條款的作用，在法律沒有明確規定時，裁判者可依基本原則作出裁判。再如合同自由原則、過錯責任原則或者所有權絕對原則，則是立法者通過“原則”和“例外”來表達價值判斷，從而要求裁判者在對具體問題進行判斷時，如果認為應當適用“例外”而非“原則”，就須承擔說理義務。至于作為結構性原則的物權法定原則，則旨在要求裁判者區分當事人的約定究竟是在物權法上發生效力還是僅在合同法上發生效力，從而準確適用法律，因此既與前述作為一般條款的民法基本原則有別，也與體現立法者基本思想并旨在強調裁判者僅在適用“例外”時才有說理義務的“原則”不同。不過，上述三種意義的“原則”或者“主義”雖然意義不同，但都發揮著指導裁判者如何適用法律的功能，有些甚至發揮著作為裁判依據的作用。

既然“原則”或者“主義”的用語在我國現行法上的含義如此復雜，那么外觀主義或者說外觀主義原則究竟是在什么意義上使用“原則”或者“主義”呢？這就涉及外觀主義的內涵與外延。事實上，無論是在理論上還是實務上，盡管外觀主義均被常常提及，但卻很少有人給外觀主義進行明確的界定，以至于在談到外觀主義時，討論范圍可能并不完全相同。例如有人認為外觀主義是商法的特殊思維，旨在促進商事交易的快捷與安全；但也有人認為“私法中沒有哪個領域能排除它的適用”。為什么會出現這種情況呢？這是因為，與前述三種“原則”均有所不同，外觀主義在性質上屬于一種法理，因而也常常被稱為外觀法理或外觀理論。從來源上看，它是民法學說對一類法律現象所作的總結和提煉：某些法律制度為保護相對人的交易安全，不得不忽視真實的法律狀態而僅依據外觀形式即賦予特定的法律效果。相對于民法而言，由于商法更加重視交易的快捷與安全，體現此種法律理論的情形更為常見，因此外觀主義被商法學者概括為商法的基本原則，以示商法與民法的區別。但值得注意的是，這里的“原則”僅僅是意味著商法體現外觀主義的情形較多而已，對于裁判者適用法律并不發揮具體的指導功能，更不能直接將其作為裁判的依據。從實際情況看，在民商事法律的各個領域，也都存在真實法律狀態與外觀形式不一致的情形，因而也都有外觀主義的體現，只是程度有所差別而已。

也正因為外觀主義在民商法的各個領域都有體現，我們在何種意義上使用外觀主義的概念，就顯得特別重要，否則就可能導致各說各話。筆者認為，在我國民法理論上，外觀主義存在三種不同的界定：最廣義的外觀主義泛指一切法律賦予外觀形式以一定法律效果或者法律效力的現象；廣義的外觀主義是指法律賦予權利外觀或者意思表示外觀以一定法律效果或者法律效力；狹義的外觀主義僅指法律賦予權利外觀或者外觀授權以一定法律效果或者法律效力。在筆者看來，最廣義的外觀主義范圍過于寬泛，且具體情形各異，討論的意義不大。廣義的外觀主義與狹義的外觀主義之間的區別在于，前者不僅指法律賦予外觀權利或者外觀授權以一定的法律效果或者法律效力，也指法律賦予意思表示外觀以一定的法律效果，而后者則僅指外觀權利或者外觀授權被賦予一定的法律效果或者法律效力。考慮到在意思表示過程中，如果當事人的真實意思與其表示出來的意思不一致，涉及的是法律行為的解釋問題，且現有民法理論也是在表示主義和意思主義的區分下討論這一主題，如果再將之納入外觀主義進行討論，既無必要，還可能造成問題的復雜，因此本文僅討論狹義上的外觀主義。從比較法的角度看，在德國法上，民法通說亦嚴格區分意思表示外觀與權利外觀，例如拉倫茨教授就曾明確指出表意人應受可歸責于自身的意思表示的約束，即使表意人認為他的意思另有所指或者根本無意作出什么法律行為，也應根據《德國民法典》第122條對相對人的損失進行賠償，但這種責任不同于權利表見責任，后者對相對人進行保護的根據在于權利狀態的表象，這種責任已經超出了行為人因自己的意思表示而應負責的范圍，因而是一種“擴大了的責任，是對于法律行為交往中的作為或不作為所承擔的責任；這不是法律行為理論范圍內的信賴責任，而是把法律行為責任擴大了的范圍內的信賴責任”。

如果將外觀主義限定為法律通過賦予權利外觀或者外觀授權以一定的法律效果或者法律效力來保護相對人的交易安全，則外觀主義在我國現行法上的表現主要涉及兩個方面：一是當公示的權利狀態與真實的權利狀態不一致時，法律為保護相對人的交易安全而賦予公示以一定的法律效力，善意取得、登記對抗均屬于這一類型；二是在行為人在未獲授權的情形下以他人名義進行交易，但法律為保護相對人的交易安全，在一定條件下承認行為人所為之意思表示對該他人也發生效力，表見代理、表見代表即屬于此種類型。可見，狹義上的外觀主義旨在解決行為人“無權”時善意相對人的保護問題，因而與現行民法上的賦權性規定密切相關。以無權處分為例，盡管行為人事后沒有取得處分權或者獲得權利人追認，其與相對人簽訂的買賣合同也不因此而無效，但這并不意味著處分權對于物權變動沒有意義，否則善意取得制度就成為無本之木、無源之水。因為善意取得制度適用的前提是無權處分，如果無權處分所訂立的合同有效，且相對人可依據有效合同即可取得物權，則善意取得制度自然就沒有存在的必要了。可見，善意取得制度解決的是行為人無權處分時善意相對人的保護問題。同理，表見代理是為了解決行為人無權代理時善意相對人的保護問題，表見代表則是為了解決行為人無權代表時善意相對人的保護問題。至于《民法典》第65條規定“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，則既有可能是為了解決行為人無權處分時善意相對人的保護問題（如股權的登記），也有可能是為了解決行為人無權代理或者無權代表時善意相對人的保護問題（如法定代表人的登記）。

既然外觀主義是指當權利外觀或外觀授權與真實的權利狀態不符時，法律為保護相對人的交易安全而賦予權利外觀或者外觀授權以一定的法律效果或法律效力，那么問題隨之而來：以犧牲真正權利人的利益為代價保護善意相對人之交易安全的正當性何在？例如，在行為人無權處分時，如果相對人根據善意取得制度從無權利人處取得物權，也就意味著真正權利人必將喪失物權。立法者作出上述價值判斷，自然會面臨正當性的拷問。對此，有學者敏銳地指出，法律之所以規定善意取得制度，是因為立法者在面臨公正與秩序的價值沖突時，不得不犧牲一個而保護另一個：對真正權利人的保護涉及個案公正的價值追求，而對相對人的保護則涉及交易秩序的價值追求，當行為人無權處分時，公正的價值和秩序的價值就會發生沖突，此時立法者基于“不公正勝于無秩序”的價值判斷，便不得不選擇犧牲真正權利人的利益而保護相對人的交易安全。當然，也正因為是以犧牲真正權利人的利益來保護相對人的交易安全，法律對善意取得制度的適用范圍有嚴格限制條件。例如在我國民法上，善意取得制度的適用不僅須以相對人善意為要件，而且還要求相對人支付合理對價、已經交付標的物或者辦理登記手續等；此外，在適用范圍上，法律還嚴格限制了遺失物和盜贓物的善意取得。也就是說，在立法者看來，只有正常的交易秩序才能正當化法律以犧牲真正權利人的利益為代價來保護相對人的交易安全，而非正常的交易秩序卻不足以正當化善意取得制度。

筆者認為，上述理論雖然在一定程度上為善意取得的正當化提供了基礎，但是不可否認的是，既然外觀主義是立法者在面對公正與秩序的價值沖突時所作的艱難選擇，那么法律在通過外觀主義保護相對人的交易安全時，不能也不應完全無視公正的價值而將可能受到影響之其他當事人的利益置于不顧，因而必須為相對人根據權利外觀或者外觀授權獲得保護規定一定的條件。就此而言，立法者必須通過確立一套完整的制度并構建具體規則來落實外觀主義，進而平衡對真正權利人的保護和對善意相對人交易安全的保護。也就是說，盡管現行法上的大量制度體現了外觀主義的法理，但在善意相對人基于對權利外觀或者外觀授權的信賴而與行為人進行交易時，裁判者既不能脫離具體制度而直接依據外觀主義進行裁判，更不能在法律沒有具體制度規定的情況下直接依據外觀主義進行裁判，而必須嚴格依據法律所確立的制度并適用具體規則進行裁判。因為立法者所作出的價值判斷是通過法律所確立的制度予以實現的，司法者只能在此制度框架下落實立法者已經作出的價值判斷，而無權在立法者已作出的價值判斷的情況下再作出與之不一致的價值判斷。

二、外觀主義在不同制度中的構造

盡管外觀主義對交易安全的保護必須通過制度化的具體規則來實現，但從制度構造的層面看，即使對同一信賴權利外觀之交易安全的保護，各國民法也存在重大差異。以通過不動產登記簿對不動產交易中的善意相對人進行保護為例，大陸法系國家或地區存在登記生效和登記對抗兩種立法模式。在不同的立法模式下，不動產登記簿的記載被賦予的法律效力有所不同：在以登記為生效要件的國家或地區，由于法律規定基于法律行為發生的不動產物權變動須以辦理登記為前提條件，不動產登記簿的準確率較高，因此法律通常會賦予不動產登記以公信力，即凡是因信賴不動產登記簿的記載而與登記名義人進行交易的善意相對人，均可據此獲得保護；在以登記為對抗要件的國家或者地區，由于不動產物權的變動不以登記為生效要件，不動產登記簿的準確率較低，因此法律大多沒有賦予不動產登記以公信力，而是通過賦予不動產登記以對抗效力來保護善意相對人的交易安全。從形式上看，無論是通過不動產登記的公信力還是通過不動產登記的對抗力來保護相對人的交易安全，都以相對人是善意為要件，因此相對人據此獲得物權也都可以稱為“善意取得”。但是，如果仔細分析，就會發現上述兩種“善意取得”存在顯著差別：在法律賦予不動產登記以公信力的情況下，相對人的善意是推定的，即只要真正權利人沒有證據證明該相對人知道或者應當知道登記名義人并非真正權利人，相對人的交易安全就應獲得法律的保護；但在法律僅賦予不動產登記簿以對抗效力的情況下，相對人就只能證明自己是善意，其交易安全才能獲得法律的保護，而不能簡單以不知道也不應當知道不動產登記簿有錯誤為由主張自己應受法律的保護。究其原因，在于不動產登記被賦予公信力時，相對人自可因信賴不動產登記簿的記載而受到保護，而不動產登記在沒有公信力而僅具對抗效力的情況下，相對人卻不能僅因相信不動產登記簿的記載而受到保護。


在我國法的語境下，上述不同制度構造所產生的差異，可以通過比較不動產的善意取得與有限責任公司股權的善意取得來進行觀察。《民法典》第311條規定了不動產的善意取得，但對于“善意”的認定并未作出明確規定，更未規定“善意”的證明責任。為此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典物權編解釋（一）》）就不動產善意取得中“善意”的證明責任與認定問題作了明確規定：第14條規定相對人對其善意不承擔證明責任，而真正權利人則應對相對人不構成善意承擔證明責任；第15條則進一步規定了何種情形下才能認定相對人不構成善意（知道或者應當知道）。之所以如此規定，在筆者看來，就是因為不動產登記在我國民法上被賦予了公信力（《民法典》第216條第1款），而之所以不動產登記被賦予公信力，則是因為《民法典》對于依法律行為發生的不動產物權變動原則上采取的是登記生效主義。與此不同，《公司法》第32條第3款雖然規定有限責任公司的股權應當辦理登記，但同時規定“非經登記或者變更登記，不得對抗第三人”。可見，股權登記僅僅是股權變動的對抗要件，而非生效要件。在此背景下，股權登記顯然無法被賦予公信力，而只能被賦予對抗效力。不過，值得注意的是，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第27條第1款規定：“股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規定處理。”筆者認為，在《公司法》未對登記不能對抗的“第三人”進行明確限制的情況下，上述解釋將《民法典》關于善意取得制度的規定類推適用于股權無權處分時相對人的保護，從而將登記不能對抗的“第三人”限制在“善意”的“相對人”，確實具有合理性，也與前述《民法典》第65條的規定相一致。但是，在股權登記不具有公信力而僅具有對抗力的情形下，能否全面“參照”善意取得制度來保護股權變動中的善意相對人，則值得反思。例如甲將其持有的A有限責任公司的股權轉讓給乙，僅辦理了股東名冊的變更但未辦理工商登記的變更，甲又將同一股權轉讓給丙，丙能否“善意取得”該股權？根據上述司法解釋，如果完全參照善意取得制度，則丙無須舉證證明自己為善意，而應由甲舉證證明丙不構成善意。但是，在股權登記不具有公信力的背景下，上述證明責任的分配顯然難言有正當性，因為丙不能簡單以相信登記簿的記載為由主張自己是善意，而應在受讓股權時作更細致的盡職調查，如到A公司查閱股東名冊或者在沒有股東名冊時向A公司的管理層詢問公司的持股情況及其變化。所以，在筆者看來，《公司法解釋（三）》第27條第1款規定參照適用《民法典》第311條關于善意取得的規定，其目的僅在于限制《公司法》第32條第3款所規定的“第三人”的范圍，旨在明確只有“善意”相對人才能取得股權，而非要求裁判者將善意取得制度全面類推適用于股權的善意取得。

總之，雖然法律為了保護善意相對人的交易安全而必須賦予權利外觀以一定的法律效果或者法律效力，但在不同的制度背景下，權利外觀被賦予的法律效力是不同的，這就造成了善意取得與登記對抗之間在法律構造上的重大差異。不僅如此，即使在善意取得制度內部，也可能存在動產善意取得與不動產善意取得之間的差別。例如在德國和我國臺灣地區民法上，不動產登記被賦予絕對的公信力，即使發生公示與權屬不一致的情形，相對于善意的相對人，登記名義人對標的物的處分也被理解為有權處分而非無權處分，從而無需再依據善意取得制度對善意的相對人進行保護。與此不同，由于動產的占有與實際權利發生分離的情形較為常見，因此占有并沒有絕對的公信力，即使相對善意受讓人，占有人對標的物的處分也只能被認定為無權處分而非有權處分，此時相對人就只能通過善意取得制度取得物權。簡言之，相對人因相信動產占有而善意取得動產是有條件的，而相對人因相信不動產登記簿的記載而善意取得不動產，在一定程度上是無條件的。也正因為此，在原《物權法》的制定過程中，就有學者針對當時實踐中認為不動產不能適用善意取得的觀點提出如下質疑：在立法采登記生效主義的情況下，不動產登記的準確率較之占有更高，何以動產的善意相對人可以基于對占有的信賴善意取得物權，而不動產的善意相對人卻不能基于對不動產登記簿的信賴善意取得物權？為了解決對不動產善意相對人的保護問題并回答上述質疑，原《物權法》將善意取得制度統一適用于動產與不動產，不可不謂是明智之舉。但是也應看到，既然原《物權法》將善意取得制度統一適用于動產和不動產，就意味著當登記與權屬不一致的情形下，登記名義人對不動產的處分是無權處分而非有權處分，善意相對人雖然可依善意取得制度獲得保護，但這是有條件的而非無條件的，即在“善意”之外，還需滿足善意取得制度的其他構成要件。從這個意義上說，不動產登記在我國民法上并未被賦予絕對的公信力，而僅僅是被賦予了相對的公信力。

當然，我國民法未按照德國民法或者我國臺灣地區的民法賦予不動產登記以絕對公信力，而僅賦予不動產登記以相對的公信力，并以此作為不動產適用善意取得制度的基礎，也是有理論背景的。德國民法承認所謂物權行為理論，認為物權的變動系以交付或者登記為表現形式的物權行為作用的結果（獨立性），且該物權行為的效力不受作為原因行為的債權行為的影響，即使債權行為無效或者被撤銷，也不影響物權變動的效力（無因性）。該理論亦被我國臺灣地區“民法”所繼受。關于德國民法與我國臺灣地區“民法”為何要承認物權行為理論，理論界有不同的看法，但主流觀點認為與交易安全的保護有關：物權行為無因性旨在切斷原因行為對物權變動的影響，從而使后手相對人的交易安全不因前手買賣合同、抵押合同等債權行為被認定無效或者被撤銷而受到影響。問題是，在法律賦予不動產登記以公信力的情況下，后手相對人自可基于對不動產登記的信賴而受到法律的保護，是否還有再承認物權行為無因性的必要？我國民法雖然繼受德國民法，嚴格區分原因行為與物權的變動，但至今主流觀點仍不肯承認物權行為理論尤其是物權行為無因性，就是因為大部分學者認為，在立法已經規定善意取得制度后，承認物權行為無因性已無必要，且該理論過于抽象，不易為人們所理解。筆者認為，物權行為無因性雖然在我國民法上沒有承認的必要，但在德國民法和我國臺灣地區“民法”上，卻有承認的必要。因為德國民法和我國臺灣地區“民法”之所以賦予不動產登記以絕對的公信力，就是因為不動產登記的準確率極高，而物權行為無因性恰恰是確保不動產登記具有極高準確率的重要途徑。試想，如果原因行為無效或者被撤銷將影響物權行為的效力進而影響物權變動的效力，不動產登記的準確率將大打折扣，那么立法者又如何能視而不見地賦予不動產登記如此絕對的公信力呢？顯然，只有承認物權行為無因性，切斷原因行為對物權變動的影響，不動產登記的準確率才能有所保障，法律也才能賦予不動產登記具有絕對的公信力。在我國，也正因為不承認物權行為無因性，不動產登記的準確率雖然高于占有的準確率，但與德國進行比較，就會發現仍存在一定的差異。在此背景下，僅賦予不動產登記以相對的公信力并通過善意取得制度對不動產善意相對人進行保護，也就不難理解了。

值得注意的是，盡管原《物權法》和《民法典》將善意取得制度統一適用于動產與不動產，但二者的法理基礎仍然有所差異：前者基于占有的公信力；后者則基于不動產登記的公信力。因此，在適用善意取得制度時，還是應區分動產和不動產，尤其是在“善意”的認定上，因占有的準確率較之不動產登記更低，在證明責任分配和認定標準上也還是有必要區別開來。《民法典物權編解釋（一）》雖然在證明責任分配上沒有區分動產的善意取得和不動產的善意取得（第14條），但在相對人是否為“非善意”的認定標準上，還是進一步區別了不動產的善意取得（第15條）和動產的善意取得（第16條）。對此，不可不察。

正是由于外觀主義在不同制度中體現出不同的法律構造，裁判者既不能脫離具體制度泛化地運用外觀主義，而只能運用體現外觀主義的具體制度來保護善意相對人的交易安全；而且要看到體現外觀主義的各個制度在法律構造存在的差異。另外，由于體現外觀主義的具體制度在法律構造上存在差異，各個制度在適用范圍上也有所區別，因此，裁判者在適用法律時，就應根據具體案情選擇不同的制度來保護相對人的交易安全，不能張冠李戴。例如，同樣是擅自出賣夫妻共有房屋，如果房屋僅登記在夫妻一方名下，而被登記的一方擅自以自己的名義出賣該房屋，則構成無權處分，相對人可通過善意取得制度獲得救濟；但是，如果房屋登記在夫妻雙方的名下，其中一方擅自以雙方的名義出賣該房屋，則構成無權代理，相對人就只能通過表見代理制度獲得救濟。由于善意取得制度與表見代理制度在構成要件上存在重大區別，因此在不同的制度下，相對人所受到的保護程度是不同的：在善意取得制度下，相對人的“善意”是推定的，僅在真正權利人有證據證明相對人知道或者應當知道行為人無權處分時相對人才不構成善意；但要滿足表見代理，則相對人不僅必須舉證責任自己是“善意”，即不知道也不知道應當知道行為人無代理權，還必須證明自己有理由相信行為人有代理權，即存在外觀授權的假象。顯然，這種保護程度的區別根源于善意相對人信賴程度的不同：善意取得制度系對不動產登記的信賴，而表見代理則是對行為人有代理權的信賴。

三、外觀主義與權利推定的區別

外觀主義是法律為保護善意相對人的交易安全而賦予權利外觀或外觀授權以一定的法律效果或法律效力，這在立法技術上究竟是法律擬制，還是權利推定呢？筆者認為，外觀主義在性質上是否為法律擬制，是一個解釋選擇問題。但在我國法的語境下，可能存在解釋上的障礙，而將外觀主義理解為法律推定尤其是權利推定的表現，這是實踐中外觀主義被濫用的理論根源。

在我國，確實有學者從法律擬制的角度來理解體現外觀主義的具體制度。例如我國民法通說認為無權代理可以分為廣義的無權代理與狹義的無權代理，而表見代理則屬于廣義的無權代理。但也有學者認為，表見代理是外觀授權的產物，即雖然行為人沒有被授予代理權，但外觀授權的假象使得行為人獲得代理權，從而構成有權代理，而非無權代理。值得注意的是，究竟是將表見代理理解為有權代理還是廣義上的無權代理，在法律后果上并無區別，但在解釋路徑上卻有存在差異。即認為表見代理是有權代理的學者，顯然是認為立法者采取了法律擬制的立法技術，將外觀授權擬制為代理權取得的途徑之一。無獨有偶，在德國法上，不動產登記簿記載的權利人對標的物的處分也被理解為有權處分而非無權處分，德國民法通說亦認為采取的是法律擬制的立法技術。但在我國民法上，由于對不動產善意相對人的保護是通過善意取得制度來進行的，而善意取得制度適用的前提是行為人無權處分（《民法典》第311條），如果再以法律擬制來解釋不動產的善意取得，可能就說不通了。在此背景下，筆者認為，外觀主義僅僅是法律為保護善意相對人而賦予權利外觀或者外觀授權以一定的法律效果或法律效力而已，與是否采用法律擬制的技術并不存在必然聯系。

那么，外觀主義是否是法律推定的表現呢？一般而言，法律推定可以分為事實推定和權利推定：前者是對某一事實是否存在的推定，例如前述善意取得制度中對“善意”的推定；后者則是對某一權利是否存在的推定，例如不動產登記簿的權利推定效力。由于外觀主義是法律通過賦予外觀權利或外觀授權以一定的法律效果或法律效力來保護善意相對人的交易安全，因此不少人認為這是法律基于外觀權利或者外觀授權而推定真實權利狀態的結果，是權利推定的表現。筆者認為，這一觀點既錯誤地理解了權利推定，也錯誤地理解了外觀主義。下面就以不動產登記簿的公信力與權利推定效力為例，來闡釋外觀主義與權利推定之間的區別。

如前所述，《民法典》賦予不動產登記簿以公信力（《民法典》第216條第1款），并承認不動產的善意取得（《民法典》第311條），這被認為是外觀主義的重要體現。根據上述規定，在不動產登記簿的記載與真實的權利狀態不一致（即登記錯誤）時，如果第三人因信賴不動產登記簿的記載而與登記的權利人進行交易，法院應依據上述規定確認第三人可自無權利人處取得相應的權利。但是，在大量不動產權屬爭議案件或者執行異議之訴案件中，并不涉及登記出現錯誤時第三人自登記的權利人處取得權利的問題，而是未被登記的當事人向登記的權利人主張自己才是真正的權利人。此時，法院是否可以適用《民法典》第216條第1款進行確權？

在以往的司法實踐中，正是由于沒有正確理解不動產登記的性質與效力，一些裁判者僅僅以《民法典》第216條第1款規定的“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”為法律依據，直接將不動產物權確認給不動產登記簿記載的當事人，有的裁判者甚至要求未被登記為權利人的當事人必須先行提起行政復議或者行政訴訟撤銷登記機構的登記發證行為，否則就要承擔敗訴的后果。顯然，從實體法的角度看，不動產登記僅僅是不動產物權的公示方式，并非物權本身，且《民法典》第209條雖然規定不動產物權的變動須以登記為生效要件，但同時規定“法律另有規定的除外”。所謂“法律另有規定”，自然是指基于法律行為發生的不動產物權變動采意思主義物權變動模式的情形以及非依法律行為發生的不動產物權變動。可見，《民法典》本身也允許有些不動產物權的變動不以登記為生效要件，從而無法在物權發生變動時就體現于不動產登記簿。此時如果法院僅僅依據不動產登記簿的記載進行確權，必然導致大量物權無法獲得確認。

基于此，《民法典物權編解釋（一）》第2條規定：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。”可見，不動產權屬確認的實體規則并非作為公示方式的不動產登記，而是法律關于不動產物權變動的具體規定。也就是說，只有發生了物權的變動，才能據此確認權屬。因此，所謂“真實權利狀態”，也就只能依據物權變動規則進行確認；所謂當事人“有證據證明”，自然也應指用有關物權變動的證據來證明物權的變動與不動產登記簿的記載不一致。至于《民法典》第216條第1款之所以規定“不動產登記簿的記載是物權歸屬和內容的根據”，在筆者看來，是因為不動產登記除了具有公信力之外，還有權利推定的效力。而所謂不動產登記的權利推定效力，也稱為不動產登記簿的推定力，是指在沒有證據推翻的情況下，不動產登記簿的記載視為正確，不動產登記簿記載的權利人將被推定為真正權利人。

《民法典》為什么要賦予不動產登記以權利推定的效力呢？這主要是為了解決權屬爭議案件中的舉證責任分配問題。雖然不動產物權變動規則是法院確權的實體規則，但從法律適用的角度看，立法者還需要解決由誰承擔舉證責任的問題。依據不動產登記的權利推定效力，自然應由未被登記的當事人承擔舉證責任：只有未被登記的當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實的權利狀態不符，人民法院才能依據真實的權利狀態確權，否則，就應將不動產確認給不動產登記簿記載的權利人。問題是，這樣處理的正當性何在？在筆者看來，這與我國所采取的物權變動模式有關。

由于我國民法對于基于法律行為發生的物權變動原則上采取的是形式主義物權變動模式，不動產物權的變動原則上須以登記作為生效要件。加上法律在例外對基于法律行為發生的不動產物權變動采意思主義物權變動模式的情況下，當事人為使物權的變動獲得對抗效力，大多也會積極辦理登記。而非依法律行為發生的不動產物權變動雖然不以登記為生效要件，但在當事人取得物權后，為更加方便地行使權利或者保障物權不被侵害，也往往會盡快辦理登記。因此，盡管不動產登記簿的記載與真實的權利狀態存在不一致的可能性仍然存在，但在絕大多數情況下，不動產登記簿的記載與真實權利狀態是一致的。正因為如此，依據日常生活經驗，我們不難認為不動產登記簿的記載具有很高的準確性。考慮到我國的民事訴訟就裁判者對事實的認定在證明度上采取的是“高度可能性”標準，即只要負有舉證責任的當事人能夠證明待證事實的存在或者不存在具有高度可能性，裁判者就應確認待證事實存在或者不存在（最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條），而不動產登記簿的準確率顯然超過這一標準，《民法典》據此規定不動產登記具有權利推定的效力，將證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符的證明責任分配給對不動產登記簿提出異議的當事人，也就不難理解了。

不動產登記的權利推定效力意味著當真實權利狀態無法獲得證明時，不動產登記簿記載的權利人將推定為真正的權利人。就此而言，不動產權屬證書雖然僅僅是當事人享有權利的證據，但卻具有很強的證明力，因為根據《民法典》第217條的規定，不動產權屬證書在性質上是登記機構根據不動產登記簿的記載給權利人頒發的副本。值得注意的是，由于法律賦予不動產登記以公信力和權利推定效力都以不動產登記簿的高度準確率為前提，因此有的學者沒有將二者區分開來，而是將其統稱為不動產登記的權利正確性推定。有的學者則認為不動產登記的公信力是不動產登記具有權利推定效力的前提，不動產登記的權利推定效力是不動產登記之公信力的表現。以至于實踐中不少裁判者將不動產登記的權利推定效力也理解為外觀主義的表現，并進而將所謂外觀主義適用于解決當事人之間發生的權屬爭議案件。筆者認為，雖然不動產登記具有權利推定效力，但應與不動產登記簿的公信力區別開來：前者適用于權屬發生爭議的當事人之間，且一旦未被登記的當事人拿出證據證明不動產登記簿的記載與實際的權屬狀態不符，則法院不能再依據不動產登記簿的記載確認權屬，而只能根據被證明的實際權屬狀態確認權屬；后者適用于因信賴登記而與登記名義人進行交易的場合，且只要真正權利人無證據證明相對人不構成善意，法律就應優先保護善意相對人。可見，二者無論在適用范圍上還是在法律效果上均迥然有別。此外，還應看到，雖然不動產登記的公信力與不動產登記的權利推定效力都以登記簿的高度準確率為前提，但二者對不動產登記準確率的要求仍然有所差異。例如在沒有賦予不動產登記以公信力的國家（如日本），也會因解決當事人之間權屬爭議的需要而不得不賦予不動產登記以權利推定效力。就此而言，法律賦予不動產登記以公信力對不動產登記準確率的要求，還是要高于法律賦予不動產登記以權利推定效力，因此，凡是賦予不動產登記公信力的國家或者地區，也就毫無例外地會承認不動產登記的權利推定效力；但相反，卻不能認為承認不動產登記的權利推定效力，就一定會賦予不動產登記以公信力，盡管在不承認不動產登記具有公信力的國家或者地區，也會面臨善意相對人交易安全的保護問題。

總之，外觀主義旨在解決善意相對人交易安全的保護問題，權利推定旨在解決權屬發生爭議時證明責任的分配問題，二者本來風馬牛不相及。但由于《民法典》將二者統一規定于《民法典》第216條第1款，且在表述不動產登記的權利推定效力時，未能參考域外立法例和學者的意見將“除有相反證據推翻外”規定為“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”的前提，從而導致實踐中不少裁判者未能區分不動產登記之推定力與不動產登記之公信力。


四、外觀主義在執行異議（之訴）中的適用

值得注意的是，最高人民法院于2004年發布，2020年修正的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）第2條規定：“人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。”此外，最高人民法院于2015年發布，2020年修正的《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議與復議規定》）第25條亦規定：“對案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷；未登記的建筑物、構筑物及其附屬設施，按照土地使用權登記簿、建設工程規劃許可、施工許可等相關證據判斷”。實踐中，不少裁判者將上述規定適用于權屬爭議案件或者執行異議之訴案件，并以外觀主義作為裁判的重要理由。顯然，《查扣凍規定》第2條僅僅是針對執行機關采取強制執行措施所作的規定，并不意味著執行標的必然屬于被執行人。在不動產登記被賦予權利推定效力的情形下，執行機關自可根據不動產登記簿的記載對登記在被執行人名下的不動產采取執行措施，如果案外人對此有異議，可通過執行異議和執行異議之訴程序進行救濟。但如果在確權之訴或者執行異議之訴中也以此作為確權的依據，必然導致案外人的權利無法獲得應有的救濟。至于上述《執行異議與復議規定》第25條的規定能否適用于確權之訴或執行異議之訴，則不僅涉及外觀主義與權利推定的區別，也涉及執行異議與執行異議之訴以及執行異議之訴與確權之訴的區別。

一般認為，執行機關在對案外人提起的執行異議進行審查時，因受審查時間的限制和執行效率的要求，原則上只能進行形式審查而不能進行全面實質性審查。也正因為如此，2007年修訂的《民事訴訟法》規定了執行異議之訴程序作為案外人或者申請執行人的救濟手段，即案外人或者申請執行人對執行機關的執行異議裁定不服時，可提起執行異議之訴。與執行機關對執行異議的審查不同，執行異議之訴要求裁判者對案外人是否享有足以排除強制執行的民事權益進行全面實質性的審查。所謂“足以排除強制執行的民事權益”，既有可能是物權（但不包括擔保物權），也有可能是具有物權性的其他民事權益，這就要求裁判者在執行異議之訴中不僅要對物權的歸屬進行審查，還要對案外人是否享有其他排除強制執行的民事權益進行審查。

既然執行機關對執行異議的審查原則上是形式審查，上述司法解釋規定法院可依據不動產登記簿的記載進行確權，運用的顯然是不動產登記的權利推定效力，而非體現外觀主義的不動產登記公信力，因為此時并不存在需要保護的善意相對人的交易安全。既然上述司法解釋是根據不動產登記的權利推定效力來確認權屬，自然也就只能適用于執行機關對執行異議進行審查，而不能適用于執行異議之訴或者確權之訴案件，因為在執行異議之訴或者確權之訴案件中，不動產登記雖然也具有權利推定的效力，但在當事人有證據推翻的情況下，法院還是要根據物權變動的規則進行確權，而不能再簡單根據不動產登記簿的記載確認權屬。也就是說，在執行異議之訴或者確權之訴中，法院還是應全面根據《民法典》及其司法解釋的規定，正確理解并適用“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”這一規定。

在此需要特別指出的是，在執行異議之訴或者確權之訴案件中，法院不僅要運用不動產登記的權利推定效力，將證明責任分配給對不動產登記簿的記載存在異議的當事人，有時還要盡可能維護不動產登記簿的正確性。這是因為，如前所述，《民法典》之所以能夠賦予不動產登記以公信力和權利推定效力，在很大程度上是因為不動產登記簿的準確率很高。如果實踐中大量出現不動產登記與實際權屬不一致的情況，就會導致不動產登記簿的準確率降低，從而使法律賦予作為公示方式的不動產登記具有如此強大的法律效力失去正當性。所以筆者認為，在對標的物的實際權屬進行審查時，雖然不動產登記并非人民法院確認權屬的實體依據，而僅具權利推定的效力，但在適用物權變動規則進行權屬確認時，仍要顧及裁判的結果是否會顯著導致不動產登記簿準確率的降低，否則就會動搖整個民法的根基。

以借名購房引起的權屬爭議為例，雖然現行法對此沒有作出任何明確規定，但可類推適用《公司法解釋（三）》以及最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》關于借名投資的有關規定。據此，借名投資可以分為隱名投資和冒名投資：與冒名投資不同，由于隱名投資中的出資行為或者認繳出資行為系名義股東作出，根據《公司法解釋（三）》第22條所確立的股權取得規則，就應認定名義股東是真正的股東，司法解釋稱之為“名義股東”，主要是為了與實際出資人進行區別，而非指實際出資人才是真正的股東。問題是，如此確認股權歸屬是不是適用外觀主義的結果呢？顯然不是，而是適用股權變動規則的結果。同理，借名購房也應區分為冒名購房和隱名購房。在實際出資人不能證明是冒名購房的情形下，就只能依據其與登記權利人之間的委托合同向登記權利人主張合同上的權利，而不能直接請求人民法院確認物權。當然，在委托合同有效且合同能夠實際履行的情況下，實際出資人可要求登記權利人向自己轉讓物權，從而使自己成為房屋的所有權人。但在物權發生變動前，實際出資人對標的物不享有物權，而僅享有債權。如此處理，在筆者看來，只是嚴格適用物權變動規則的結果，與外觀主義并無關系。因為登記權利人是以自己的名義購買房屋并將其登記在自己名下，從基于法律行為發生的物權變動看，登記權利人自然就是真正的權利人。至于購房所用資金的來源，涉及的是他與實際出資人之間的債權債務關系。此外，還應看到，上述處理方案也有利于盡可能維護不動產登記簿之準確率。試想，如果確認隱名購房的情形下實際出資人對房屋享有所有權，則必然會大面積出現登記與權屬不一致的情況，進而會影響到法律賦予不動產登記以公信力和權利推定效力的正當性。所以，當有人認為可以將《民法典》關于隱名代理或者間接代理的規定適用于隱名購房或者隱名投資，進而主張可依據《民法典物權編解釋（一）》第2條之規定直接確認實際出資人為真正權利人時，自應旗幟鮮明的提出反對意見：且不說《民法典》規定的隱名代理或者間接代理均有其嚴格的適用條件和適用范圍，即使僅從最大限度維護不動產登記簿之準確性的角度出發，也不能將隱名代理或者間接代理適用于權屬爭議案件。需要再次強調指出的是，在依據物權變動規則確認權屬時，雖然裁判者應盡可能維護不動產登記簿的準確性，但這是為了給法律規定的外觀主義提供正當性基礎，并非是對外觀主義的運用。另外，還要看到，實際出資人雖然不能直接請求確權，但并不意味著不能請求排除強制執行，因為如前所述，能夠排除強制執行的民事權益，除了物權，還有其他物權性的權利。就本文所涉主題而言，在隱名購房或隱名投資的情形下，在實際權利人通過“顯名”取得股權或者物權前，至少不能以自己為實際權利人為由主張排除強制執行，且這一結論的得出也并非外觀主義的運用；相反，這一結論恰恰是為了給外觀主義的正當性提供基礎而不得不采取的司法政策。實踐中之所以存在將《執行異議與復議規定》第25條誤用于權屬爭議案件或者執行性異議之訴案件，往往就是有人倒果為因地認為現行司法解釋和司法政策在處理上述問題時運用的是外觀主義。


代結語：認真對待外觀主義

在當前的司法實踐中，外觀主義被大量適用于確權之訴或者執行異議之訴等非交易關系引起的糾紛案件，不僅反映出我們對外觀主義的含義與地位存在誤解，而且也暴露出我們對具體制度在理解上的不足。老子在《道德經》中說“大道至簡，衍化至繁”，我們既要通過理論的抽象來認識體現在具體制度中的外觀主義，也要看到體現外觀主義的各個具體制度在法律構造上的重大差異。更為重要的是，要注意到外觀主義與權利推定之間的區別，不能簡單地將外觀主義作為解決當事人之間權屬爭議的裁判依據，否則，民商事審判在定分止爭方面的功能將喪失殆盡。在筆者看來，實踐中之所以發生外觀主義常常被誤用甚至濫用的情況，主要還是因為對于體現外觀主義的各個制度欠缺全面且深入的理解，常常停留在“知其然，不知其所以然”的境地，從而導致我們在適用具體制度和具體規則時，難免發生斷章取義的現象。從這個意義上講，認真對待外觀主義，實際上就是要認真對待具體制度和具體規則。當然，本文提出的觀點，也僅僅是筆者個人對這一問題的初步看法。從實踐的情況看，在涉及因借名投資或者借名購房引起的糾紛案件中，也還存在其他解決問題的思路。例如有人提出，出名的權利人僅僅是法律上的權利人，而實際出資人則應被認定為事實上的權利人，因此，出名人對標的物的處分應被認定為無權處分，第三人也只有在滿足善意取得的情況下，才能從出名人處取得權利；在所購房屋或者投資產生的股權成為執行標的時，實際出資人也應有權請求排除強制執行。對于這一思路，筆者將另行撰文進行討論。這里需要指出的是，“外觀主義”不應成為犧牲實際出資人合法利益的工具，更不能成為簡單追求形式邏輯而忽視實質正義的借口。

本文原載《法學家》2023年第3期