文章來源 | 《政法論叢》雜志2023年第2期
 
【內容摘要】企業合規制度的建構目的，是通過非犯罪化和非刑罰化的優惠獎賞，激勵涉案企業積極進行合規化改造。這一制度所帶來的司法優待，何以不違反罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原則，僅以認罪認罰從寬制度等來闡釋，尚難以充分地證成。刑事一體化思想與企業合規制度具有高度契合性，可以為后者提供理論根據。從宏觀層面來看，前者關于犯罪治理是社會治理的基本主張，是后者預防和治理企業犯罪的理論根據；從微觀層面來看，前者關于犯罪化、輕刑化、非監禁刑、動態性、開放性等具體主張，可以為后者提供精細的規則根據。以刑事一體化思想為指導，需要明確企業合規的制度定位和路徑選擇問題。


【關鍵詞】企業合規 涉案企業 刑事一體化 第三方監督機構 非刑罰化

企業合規，這一發軔于美國公司治理領域的一項創新制度，近年來亦為我國實踐部門所移植，并呈現出如火如荼之勢。這其中，最高人民檢察院更是充當了主推手角色。然而，任何一項制度創新，如果僅僅是自上而下推動的話，雖然在組織動員方面能夠體現出強大的制度優勢，但因缺乏自下而上的反饋回應，則在執行落實方面仍然會存在諸多短板。兩期的改革試點，雖然成績令人矚目，但問題也不少，主要表現在：涉案企業合規改革試點工作推進還不平衡，總體辦案量不多，案件類型、適用罪名和影響力有限，有的地方對第三方機制不會用、不敢用。這種狀況的形成，除了各種客觀原因外，觀念意識是另一重要原因。而觀念意識問題，又直接緣于在理論層面沒有真正厘清本源性問題：一是關于企業合規制度的正當性，這是政策性問題。企業合規的要義，是以涉案企業合規計劃的制定及其執行來換取對其法定懲罰額度以外的從寬處理，即“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判實刑的不判”。然而，這種單向度的從寬處理模式，有無違背罪刑法定、罪刑均衡、有罪必究等刑法基本原則，是不少司法實務人員頗感困惑的問題。二是關于企業合規制度的具體構建，這是方法論問題。即使在觀念意識上繞過或跳過第一個問題，但在如何具體構建企業合規制度方面，仍然面臨著諸多問題。新舊制度轉換，關鍵在于觀念先行。要確保企業合規制度真正發揮其治理企業的實效功能，法律職業共同體內心樹立真正認同，是制度推行不可或缺的一環。鑒于此，本文嘗試從刑事一體化理論的視角，對上述兩個本源性問題予以回應，以助力企業合規制度的本土化構建及其適用實效。

一、作為政策論和方法論的刑事一體化思想

儲槐植教授是刑事一體化思想的奠基者和倡導者。這一思想，在我國刑法理論發展中占有極其重要地位，不僅推動了刑法理念的更新和進步，同時也促成了刑法學與刑事訴訟法學、犯罪學、監獄學等相關學科的融合發展，帶來了研究方法的范式轉變，具有政策論和方法論的雙重學術貢獻。


01刑事一體化思想的政策論意涵

刑事一體化思想的形成，有一個逐漸演進過程。最初，儲槐植教授依據“犯罪源于社會矛盾是基本犯罪規律”得出：犯罪與社會同在，故應樹立同犯罪作斗爭的長期性和艱巨性思想；社會矛盾的深度和廣度與犯罪數量成正比，故應將刑事政策納入社會發展戰略；犯罪率變動不是刑法效用的唯一標志，刑法在控制犯罪中只能起到一定作用，故國家的刑罰目的和刑罰權應有所限制。由此，提出了刑事一體化思想的論綱：“刑事一體化的基本點在于，刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能實現最佳社會效益，實現刑法最佳效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內涵是刑法和刑法運行內外協調，包括刑法內部結構合理（橫向協調）與刑法運行前后制約（縱向協調）。”在這一階段，刑事一體化思想是一種源于宏觀犯罪治理觀察的開放性概念，尚未填充具體內容物。


之后，經過進一步觀察和思考，儲槐植教授提出刑事一體化思想的內核是“嚴而不厲”的政策。2004年在《再說刑事一體化》一文中，他對“嚴而不厲”的刑事一體化思想做出了細致的論證和完整的詮釋。他指出，刑法結構的基本內涵是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。犯罪圈大小基本體現為刑事法網嚴密程度, 刑罰量輕重即為法定刑苛厲程度。從“罪與刑”相對應“嚴與厲”的關系上, 罪刑配置不外有四種組合, 即四種刑法結構：不嚴不厲、又嚴又厲、 嚴而不厲、厲而不嚴。“嚴”，是指法網嚴密，包括整體法網和刑事法網的嚴密。前者泛指國家對社會事務的管理法規，從總體效用觀察, 嚴管勝于嚴打；后者包括刑事實體法和程序法以及行政執法，刑事法網的調整主要取決于犯罪態勢和刑事政策的變動。“不厲”，是指刑罰輕緩，包括立法層面的個罪法定刑設置應當符合罪刑均衡原則，以及司法實踐層面的減輕從輕處罰以及免除刑事處罰的合理適用。比較“嚴而不厲”與“厲而不嚴”兩種刑法結構的價值, 前者更有利于刑法兩大功能的實現, 即更有利于犯罪控制, 也更有利于人權保護。至此，刑事一體化思想終于瓜熟蒂落，塑形成型。

理論的生命力，在于能夠不斷自我揚棄發展。自刑事一體化成熟定型之后，儲槐植教授又持續進行相關研究，不斷豐富其內涵。2009年他提出了“刑法契約化”的概念，認為刑法契約化是現代刑法的本性，其核心內涵是罪刑法定原則契約化。罪刑法定原則與其載體刑法的運作相同，具有雙重功能價值：懲罰犯罪，保障自由。在國家處置罪刑關系上，依據契約精神，國民可以接受的是：罪刑相當、重罪輕罰、有罪不罰；國民不能接受的是：處罰無辜，重罰輕罪。這也是罪刑法定原則不能突破的底線以及法官行駛自由裁量權的邊界。


從上述簡單的勾勒來看，作為政策論的刑事一體化思想至少包括以下創新性洞見。一是犯罪化。刑事一體化思想沒有簡單盲從域外學者關于非犯罪化的主張，而是結合我國國情提出犯罪化的主張。“嚴密刑事法網”，就是要將具有社會危害性的行為盡可能規定為犯罪，以明確基本的社會價值觀，向公眾傳遞是非對錯的規則，增進刑法規范的公眾認同。“擴大犯罪圈的做法，是當下中國社會發展的需要，需要進一步嚴密刑事法網，以馴化民眾的守法意識，再一次以刑事立法的方式告誡民眾行為的道德底線，以提升民眾的規則意識和守法意識。”犯罪是社會失序、規范失效的結果，社會管理疏漏、社會規則缺位，則是犯罪發生的導火線。將具有嚴重社會危害性的行為犯罪化，可以向公眾最強烈地宣告對其行為非價的評價，從而使公眾知有方圓、行有規矩。二是輕刑化。與犯罪化對應的，不是重刑化，而是要輕刑化。輕刑化是針對我國刑罰結構總體偏重而言的，其實質是要求刑與罪相當，即刑罰配置輕重得當。“刑罰輕重得當與否，其標準是受刑人的感受，即是否有‘罪有應得’的感受。”重刑威懾，雖然能夠取得一時的寒蟬效應，卻難獲犯罪治理的長效之果。犯罪的生成原因多元，因而對其抗制就不能僅倚靠刑罰，更不能僅倚靠極刑或重刑。盲信重刑極易造成刑罰攀比，導致整個國家的刑罰結構失衡，制造更多的社會對立面。三是非監禁刑。刑罰的種類應當多元，刑罰的適用和執行亦應多元。即使對于自由刑這一“核心刑罰”而言，除監禁、實刑等方式外，亦應有緩刑、減刑、假釋等方式適用的余地。并且，在觀念上應當認為，這些適用方式本身就是一種非監禁的“刑罰”。刑事制裁應當多樣化，“犯罪和犯罪人情況復雜，作為犯罪對策的刑罰方法理所當然地應與之對應。”四是非刑罰化。刑罰是犯罪的主要懲罰措施，但不應是唯一懲罰措施。除刑罰外，還可以適用經濟性處罰措施（賠償損失）、教育性處罰措施（訓誡、具結悔過、賠禮道歉）、行政性處罰措施（行政處罰、行政處分）。非刑罰化，意味著作為締約強勢一方的國家放棄刑罰權、減免刑罰量，均有其相對合理性。


02刑事一體化思想的方法論意涵

作為方法論的刑事一體化思想，主要聚焦于刑法學科的整體思考與學科關系以及學科理論的具體應用等三個方面，是對刑法學科系統的、整體的、動態的本質和發展規律的思考。

最初，儲槐植教授僅局限于在政策領域闡述刑事一體化思想，后來他發現它還有方法論意義。為此，他將其分為兩大緯度，即作為刑法運作觀念的刑事一體化和作為研究方法的刑事一體化。刑事一體化作為觀念, 旨在建構一種結構合理和機制順暢的實踐刑法形態。這在本質上與刑事政策關系非常密切，因為它要求良性的刑事政策與之相配，同時在內涵上也兼容并蓄，畢竟刑事政策的基本載體是刑法結構和刑法機制。刑事一體化作為刑法學研究方法，則特別強調“化”（深度融合）,即刑法學研究應當與有關刑事學科知識相結合, 疏通學科隔閡, 彼此促進。同時，刑法學應當在關系中發展，此處“關系”包括內部關系和外部關系。內部關系，主要指罪刑關系, 以及刑法與刑事訴訟的關系；外部關系，主要是指前后關系（刑法之前的犯罪狀況和刑法之后的刑罰執行情況的關系）和上下關系（刑法之上的社會意識形態、政治體制、法文化、精神文明等和刑法之下的經濟體制、生產力水平、物質文明等的關系）。

學界通常將作為方法論的刑事一體化思想歸納為“實體法與程序法不分”，本文認為，這一概括沒有充分理解該思想的深刻內涵，淡化了其對刑事法治建構的方法論價值。毫無疑問，作為方法論的刑事一體化，當然要整合刑法學、犯罪學、刑事訴訟法學、監獄學、刑事政策學、法醫學等學科在治理犯罪方面的優勢，但絕非簡單地將各個學科聚合，而是強調各個學科和方法之間的融合貫通，整體發力。本文看來，作為方法論的刑事一體化思想至少包括以下兩方面：一方面，是動態性。犯罪治理不應僅是靜態的實體刑法的條文擬定，而應包括動態的刑事訴訟法、監獄法等程序刑法、執行刑法的體系化運用。因此，不應靜止孤立地局限在實體刑法之內設定罪刑規范，而應發展地、整體地跳出實體刑法之外設定罪刑規范。正如儲槐植教授所言，刑法不會自我推動向前邁進，它總是受犯罪態勢和行刑效果兩頭的制約和影響，即刑法之外事物推動著發展。這是刑法的發展規律。犯罪決定刑法，刑法決定刑罰執行，行刑效果又返回影響犯罪升降。刑法要接受前后兩頭信息，不問兩頭（只問一頭）的刑事立法不可能是最優刑法，其研究不可能卓有成效。另一方面，是開放性。刑事一體化思想本身是一個非常開放的理論，絕不故步自封、抱殘守缺，而是緊密貼近現實生活的發展，擁抱一切有利于犯罪治理、有利于社會正義實現的主張，反對一切人為專業設柵、學科設檻、制度設禁。例如，關于刑法應否規定單位犯罪，“在刑法之中就刑法論刑法，否定說更理直氣壯；然而社會實踐（世界范圍）表明肯定說似乎更受青睞，緣由在于兩種觀點的價值取向不同。”這種價值取向不同的背后，則是對不同學科理論的態度差異。長期以來，規范刑法學過于強調專業槽的設定，僅以紙面法條作為研究對象，強調語詞的詮釋和邏輯推論，忽視刑法規范在現實生活中的實然存在樣態。刑法一體化思想則充分吸收了社科法學優勢，提出多方位立體思維的研究方法，即不僅要在刑法之中研究刑法，更要在刑法之外和刑法之上研究刑法；不僅要關注靜態的文本刑法、刑法基本理念，更要關注實踐刑法、刑法適用方法。這種開放性立場，決定了作為方法論的刑事一體化思想的實踐性。

二、刑事一體化思想與企業合規制度的正當性論綱

自從法人（單位）犯罪立法化以來，對其懲治一直是困擾各國司法實踐的難題。一方面，“起訴一個企業，等于宣判其死刑”，刑事追責所引發的溢出效應是企業難以承受的。起訴和懲罰企業不僅可能導致企業的許可證被吊銷、商業伙伴喪失、商業信譽貶損、股票價格暴跌、生產經營停頓、甚至破產倒閉等附隨后果，也會嚴重損害企業的投資者、公司職員、關聯客戶等第三方人員的合法利益，還會引發國家稅收減少、相關行業發展受損等一系列問題。另一方面，如果對企業犯罪作“無視化”或“自然人犯罪化”的鴕鳥式處理，將導致“劣幣驅逐良幣”的潛規則和不良商業文化盛行，動搖罪刑法定原則、刑法適用平等原則，造成刑罰的規范目的落空。面對企業犯罪的治理困境，美國司法機關首創企業合規制度，并在實踐中極力推行。受美國法影響，建立企業合規制度，已成為世界許多國家預防和治理企業犯罪的常態模式。

01企業合規制度的正當化根據的現有解釋觀點

目前，我國的企業合規制度構建，主要由檢察機關主導，旨在建立具有犯罪預防功能的現代合規管理體系機制，營造合法合規經營的企業文化，以及實現企業違法違規行為的自我防范、自我監控、自我整改。這一制度的基本運行模式是：針對已經涉案的企業，由檢察機關綜合考察其合規情況，進而決定是否對其不批捕、不起訴，或者在起訴時提出減免刑罰的量刑建議，以輕緩手段懲治企業犯罪。

這種對涉案企業“特別從寬處理”的法理根據何在，是一個頗有哲理思辨的問題。“‘刑事合規性’ 不僅是一個 ‘噱頭’，而且具有理性的內核……‘刑事合規性’并不是刑法的替代物，而是跨學科認知和系統化推動的預防工作的一種新形式。”這里的“理性的內核”，其實指的就是理念基礎或者法理根據。對此問題，主流學界似乎有意無意地忽略了，但也有一些學者進行了有益的探詢。李本燦教授認為，刑事合規的正當性在于：從公司刑事責任構造的角度講，公司合規充當了出罪機制和責任平衡機制；從刑罰論的角度講，公司合規是影響責任刑或預防刑的因素；從風險社會的大背景出發，刑事合規是降低企業風險的有效機制；從規制理論的角度講，刑事合規制度是通過刑罰激勵的方式對合作規制理論的積極回應。不過，這種綜合論雖然看起來非常全面，但并未回答企業合規制度的正當性問題，而是將結果當作原因，即認為之所以對企業予以出罪或減免責任，是因為其建立了有效的合規制度。而真正需要拷問和回應的卻是，何以企業案發后建立了有效的合規制度，就可以減免責任或出罪？

孫國祥教授認為，刑事合規的理念基礎有以下三個方面：一是風險刑法催生的刑罰積極一般預防理論；二是預防和懲治犯罪的合作模式；三是法人 (企業) 刑事責任范圍的調整。但是，前兩點，即積極一般預防理論和治理犯罪的合作模式，不僅適用于法人犯罪，而且也完全適用于自然人犯罪，因而難以作為企業合規這一單位犯罪獨有的責任認定和量定的根據。至于第三點，即認為因為法人犯罪的刑事責任立法的傾向是趨重化，因而需要刑事合規予以調和，使法人刑事責任輕緩化，也難以成立。因為我國刑法僅對犯罪單位處以罰金，其嚴厲程度甚至都不及吊銷營業執照、責令停業整頓等行政處罰，難謂過于嚴厲化。并且，上述三方面實際闡述的是刑事合規制度的生成原因，而非其生成根據。孫國祥教授又認為，刑事合規的法理根據是寬嚴相濟刑事政策。他指出，“理性的單位犯罪刑事政策目標是，司法既不能對單位犯罪無原則和無章法地退讓，一味從寬，乃至虛置立法；也不能一味從嚴，不能一棍子打死，應該給涉案的單位留有重生的機會。刑事合規契合了這一政策目標。企業合規改革并非對單位犯罪單向度的從寬，同樣應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策。”從刑事政策角度來探詢企業合規制度建構的法理根據，在方向上無疑是正確的。然尤需探討的是，寬嚴相濟政策是我國的基本刑事政策，其總體要求“該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪”“對嚴重犯罪依法從嚴打擊，對輕微犯罪依法從寬處理，對嚴重犯罪中的從寬情節和輕微犯罪中的從嚴情節也要依法分別予以寬嚴體現”，是針對所有的犯罪治理的，具有宏觀性、整體性、全局性，因而難以為企業合規這一僅適用于部分單位犯罪的制度提供更具針對性的法理根據。特別是，有效的企業合規計劃，其后果是單向度的從寬、且往往是突破法規范限度的從寬，與寬嚴相濟雙向度的處理要求，并不完全重合。

李勇博士認為，企業合規制度的基本法律根據是認罪認罰從寬，法理根據是預防必要性降低。“認罪認罰從寬制度是構建中國式刑事合規的絕佳契機和重要突破口。刑事合規與認罪認罰從寬都屬合作型司法模式，均因預防必要性降低而得以從寬，均是訴訟經濟的產物，二者在理論基礎上具有同源性。”合規從輕與認罪認罰從寬的正當性根據高度契合，都是因預防必要性降低而減少預防刑，“因為建立并有效實施了‘合規計劃’的企業，其預防的必要性降低，從而影響預防刑，進而減輕甚至免除刑罰處罰；同時，通過刑事責任的減輕、免除，給予企業合規以壓力和動力，從制度合規逐步形成合規文化，進一步實現積極的一般預防。”這一觀點存在以下疑問：認罪認罰從寬和企業合規制度一樣，均屬于建構的制度范疇，何以一種制度可以成為另一種制度的法律根據？事實上，認罪認罰從寬制度最初僅是針對自然人犯罪，其中的“認罪認罰”是原因，“從寬”是后果；而企業合規制度，則相當于“企業的認罪認罰從寬”，其中的“合規”就是認罪認罰，“從寬”則是處理結果。由此看來，二者應是并行的制度，難說其中一種是另一種的法律根據。當然，以預防必要性降低作為法理根據，還是觸及到企業合規正當性的命門，只是理論底蘊仍有不足，特別是沒有說明預防必要性降低何以可以成為免罪免罰等從寬處遇的根據。

02刑事一體化思想是企業合規制度的正當化根據

企業合規制度的構建根據，從刑事政策或刑罰目的面向探詢，應是當然路徑。“傳統的刑法教義強調罪刑相適應，應得刑罰的報應主義是配置和裁量刑罰的基礎。刑事合規以削減應得刑罰實現刑罰的預防利益，在實現了構成要件的場合，實施了合規措施或準備實施合規措施的企業可以得到從寬處理。”這實質是一種刑事政策導向的結果，因而從刑事政策的層面尋找其構建根據，方向上無疑正確。只是寬嚴相濟是一個基本刑事政策，難以提供更具針對性和更有解釋力的理據。本文認為，刑事一體化思想作為企業合規制度的構建根據，相對更為可取。

一方面，從宏觀層面來看，刑事一體化思想關于“犯罪治理是社會治理”的基本主張，是企業合規制度預防和治理企業犯罪的最重要的理論根據。基于刑事一體化思想，刑事政策在其制定和實施過程中，始終關注的是如何以最少的社會資源耗費，達成最大的預防和控制犯罪的預定效用。在此目標引導下，傳統刑法中的法益保護理念從個體自由保障轉變為社會安全預防，刑法的結構和機能發生了“報應型→預防型”的演變。由此，對我國企業犯罪的刑法規制，繼續采取“事后懲罰+消極預防”的傳統治理模式，已經難以有效地防控企業犯罪。畢竟“如果抑制制裁的發動能夠更加有效地引導人們遵守法律，就沒有必要科處制裁；如果科處較輕的制裁就能夠達至效果，就不必硬要施加重的制裁。因為發動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導經營者等自主守法才是最有效率的。”而建立企業合規機制正是引導企業遵紀守法以及預防企業犯罪風險的最有效措施。這一機制督促企業主在面臨來自政府處罰威脅時，能夠更認真地監督員工，從而在實際上將處罰預期傳遞給員工。這種令企業主面臨較低的承受嚴厲處罰的可能性的執法策略，可以調動公司的內部治理資源以限制員工對公司犯罪活動的參與。事前預防是企業犯罪治理的最優策略，企業合規機制將企業的犯罪治理由事后懲罰轉變為事前預防，同時通過激勵的規制方式引導企業開展自我管理，實現守法合規的自我內化。


其實，肇端于審前轉處協議的美國企業合規制度也是預防性刑事政策大力推動的結果。20世紀90年代初，聯邦檢察官將僅限于處理少年微罪案件的審前轉處協議擴張適用于法人犯罪案件，“后安然”時代，審前轉處協議成為處理上市公司、跨國公司犯罪案件的常規模式。這種刑事政策的轉向，隱含著法人犯罪懲治理念從威懾向治理的轉變，即實行一種“結構性變革起訴”。這種起訴的特點，是利用檢察官的起訴威懾效應換取涉案法人內部的公司治理。傳統上，檢察官的起訴目標，是將涉案法人繩之以法，定罪判刑。而結構性變革起訴的目標，并不是追求對涉案法人的有罪判決和懲罰，而是要改革其內部的規章制度，預防其再次實施犯罪。懲罰犯罪（報應）并非是最重要的，治理法人（矯正）才是首要的訴訟目標。促使企業建立合規計劃的激勵措施主要有：一是通過《聯邦組織量刑指南》將合規計劃作為量刑從寬的因素; 二是將合規計劃作為暫緩起訴、不起訴的考量因素。比如，美國《聯邦組織量刑指南》中規定，企業合規計劃是指“用于預防、發現和制止企業違法犯罪行為的內控機制”，應當結合“企業社會危險性”來制定著眼于未來的計劃。刑事一體化思想中“不以報應而是以矯正為目標，不以事后懲罰而是以事前預防為手段”的主張，是企業合規制度構建的基本政策根據。


另一方面，從微觀層面來看，刑事一體化思想中關于犯罪化、輕刑化、非監禁刑、動態性、開放性等具體主張，可以為企業合規制度構建提供更具體的規則根據。其一，對涉案企業合規化改造，體現了刑事法網的嚴密性。實施企業合規計劃，是在涉案企業觸犯刑事法網的前提下進行的。因此，它事實上是對企業犯罪的一種處理，這也就意味著企業犯罪，與自然人犯罪一樣，也是踐行罪刑法定原則、刑法適用平等原則，而非有罪不究、有罪不罰，從而體現了刑事法網的嚴密性和刑法規范的強約束性。其二，對涉案企業優先適用罰金、沒收等處罰措施，體現了輕刑化的主張。企業犯罪主要是經濟犯罪，因此，原則上若采取經濟性懲罰措施，即可實現預期的治理效果的，則沒有必要采取吊銷營業執照、強制解散、強制歇業等更嚴厲的懲罰措施，以免造成過度威懾。懲罰的量寧有不足，而不能過度。懲罰的量不足的話，可以適當增加；懲罰的量過度的話，造成的損害則無法消除。懲罰犯罪企業，不是要在主體人格上消滅這個企業，而是要在治理上改造這個企業，使其步入合規化軌道，繼續提供就業崗位，創造社會財富。其三，對涉案企業適用緩刑、減刑、假釋等措施，體現了非監禁刑的主張。傳統刑罰是以監禁為基本執行模式，這源自刑罰的目標定位為報應。刑事一體化思想倡導刑罰的目標是矯正，是治理，因而倡導以非監禁刑、社會刑、緩刑考察、社會監督等方式來執行刑罰。在對涉案企業進行懲罰時，如果開放刑、緩刑等能夠收到同樣的治理效果，則完全沒有必要實施監禁刑、實刑。其四，對涉案企業適用不批準逮捕、不起訴、變更強制措施等決定，體現了非刑罰化措施。涉案企業雖然涉嫌犯罪，但如果不適用刑罰而適用非刑罰措施，且企業又自愿進行合規化改造，則完全沒有必要追求對其定罪處罰。這也是刑事一體化思想始終堅持的理念。其五，檢察機關對涉案企業作出司法決定、提出量刑建議或檢察建議、檢察意見時，將其合規計劃執行情況作為最主要的判斷依據，體現了司法運作的動態性。刑事一體化思想認為，刑事法治從來不僅是抽象的、靜態的刑法條文制定，更重要的是將刑法規范在動態的司法活動中應用。對于涉案企業，雖然犯罪事實已然存在，社會危害已然造成，但司法機關并非只有訴諸刑事審判這一選擇。相反，聘請第三方評估機構，由其督促涉案企業進行合規化改造，保證合規計劃的可行性、有效性和全面性，并確保其得到充分的履行，給予涉案企業“改過自新”的機會，則更能實現預期的治理效果。這一做法，與刑事一體化思想之“刑期無刑”，是一脈相承的。

三、刑事一體化視野下企業合規構建的制度定位

刑事一體化思想認為，刑法不是為了懲罰犯罪而生，而是為了預防犯罪而設，犯罪治理在根本上是一種社會治理方式。秉承刑事一體化思想，在企業合規制度構建中，應當明確以下制度定位。

01企業合規的目標定位：治理目的還是治理手段？

企業是社會財富的主要創造者，也是自身利益最大化的追求者。企業利益與社會利益、公眾利益之間往往存在對立和沖突，為防止企業將追求經濟利益最大化推向極致而害及公共利益，對企業進行一定的監管和約束，使其生產經營合規合法，始終是各國政府企業治理的政策。自19世紀末始，美國政府一直致力于通過國家監管的方式促使企業有序參與市場競爭，使其行為合乎法律規范，為此發動了數波監管浪潮。由此，企業合規是政府進行社會治理的一大目的。為實現企業合規這一治理目的，有諸多不同的治理手段，如放任的企業自律模式、強制的政府監管模式、政府監管和企業自律相結合模式等。其中，強制的政府監管模式，又可分為行政監管模式（企業行政合規）和司法監管模式（企業刑事合規）。


目前的研究文獻鮮有關注企業合規在整個國家治理中的性質定位，而僅停留在對其稱謂之爭，特別是關于“企業合規”“企業刑事合規”與“企業行政合規”等概念的選擇方面。這種分歧其實是源自對企業合規在整個治理體系中目標定位的闕如。如果認識到企業合規是國家對企業治理所欲實現的效果，則其就是一種治理目的。要實現這樣一種治理目的，有多種手段和措施，如行政手段、民事手段、刑事手段，外部監管、內部監管等，但企業合規不可能存在多種標準，如“企業的行政合規標準”“企業的民事合規標準”或“企業的刑事合規標準”。正如學者所言，“刑事合規”是一個極易產生誤解的學術詞匯，如果非要用一個術語來概括和提煉合規計劃刑事化問題，不如用“刑事合規性”或“犯罪關聯性合規”。質言之，作為一個治理目標，企業合規的達致有多種手段，也需要多種手段的合力，刑事手段只是其中的一種手段而已。企業在設立、運營過程中，都應當遵守相應的法律法規等制度規范，行政主管機關也會進行日常的指導和監管，這些行政手段是企業合規最常見的手段。當前，方興未艾的企業合規制度建構，其實質是以刑事手段倒逼、激勵企業制定和實施有效的合規計劃、達至合規治理的目的。明確這一點，在企業合規制度構建過程中，就不會迷失方向，混淆“器”與“事”的關系。例如，有學者就認為，企業合規是一種犯罪治理方式，其理念是直接追訴并強化個人刑事責任，以合規計劃為條件暫緩或放棄追訴企業。這一觀點，顯然沒有厘清企業合規與刑事不起訴的關系。從企業的立場來看，當然是以合規計劃換取檢察機關的不起訴，故不起訴是目的，合規計劃僅是手段；但從國家的立場來看，檢察官機關是以不起訴換取企業的合規計劃，進而實現企業合規經營的目的，故不起訴是手段，合規計劃才是目的。認清這一點，在整個制度設計時就不會不當夸大刑事手段在企業合規治理中的地位，而更重視行政手段的運用。

02企業合規的體系地位：出罪事由還是減免事由？

企業合規制度在刑法中尚未明確規定，因而只是一種預防型的刑事政策。正是作為一種政策工具，刑事合規才與刑法發生關聯，成為“打擊經濟犯罪的替代模式”。不過，這種政策依據畢竟不足以為企業合規制度提供明確的刑法體系定位，因為政策內容往往是宏觀抽象且變化不定的，需要經由規范目的輸入到刑法體系中，為法律系統所識別，從而對刑法的適用產生實在的影響。換言之，只有內含于刑法規范中或者具備堅實刑法理論基礎的刑事政策，才能借由目的解釋進入刑法體系。因此，關于企業合規的刑法體系定位，需要在預防性刑事政策的基礎上進一步明確。對此，學界主要有以下主張：一是責任排除說。該說認為，如果一個單位制定有完善的合規計劃并予以認真實施，則表明該單位具有完善的內部治理結構和經營方式，因而不應對該單位進行刑事歸責。二是罪過免除說。該說認為，對于那些已經構成犯罪的企業而言，通過接受合規考察，重建合規管理體系，消除既有商業模式和經營方式中的“犯罪因素”，可以說服檢察機關作出合規不起訴的決定。三是兩分說。該說認為，企業刑事合規有事前企業刑事合規和事后企業刑事合規之分。前者的免責事由是不具有單位意志，即公司、企業已經進行完善的刑事合規計劃，公司、企業的員工違背該計劃而實施犯罪，這是單位之下的自然人擅自或故意的行為；后者的免責事由并非不具有單位意志，而是沒有預防的必要性，即不具有需罰性，這是一種功能責任論的立場。

上述觀點雖然具體理由不盡相同，但均主張將企業合規作為出罪事由或免責事由，因而結論均具有可取性。值得注意的是，二分說將企業合規分為事前企業合規與事后企業合規，并予以不同的法律評價，賦予不同的法律效果，在說理的精細程度上更進一步。不過，事前企業合規這一概念是否有必要存在、企業合規是否有事前企業合規與事后企業合規之分，值得進一步探討。究其本源，企業合規制度針對的是涉案企業，是沒有建立企業合規計劃的涉案企業，在對其犯罪懲治的過程中，以有條件免責為籌碼換取其建立有效的合規計劃的承諾。如果涉案企業在犯罪前就已建立了有效的企業合規計劃，就不存在這一“交換”的基礎。因此，如果論及企業合規在刑法體系中的地位，這里的企業合規只能是事后合規，而不可能是事前合規。鑒于涉案企業已經實施了犯罪行為，這是一個已然的客觀事實，不可能消除，但對這一犯罪事實，司法機關可不予追責。因此，事后合規的刑法定位應當是免責事由，而非出罪事由。另外，如果企業已經建立了有效的合規計劃并嚴格付諸執行，則發生企業犯罪、企業職員為單位利益犯罪的現象是很罕見的。如果仍然發生了企業職員犯罪，則必然是企業職員為自身利益犯罪。這種情況下，企業職員的犯罪不能歸屬于企業，企業既沒有實施構成要件的行為，也不存在可譴責的過錯，并不構成犯罪，當然不存在以企業合規為由而出罪或免責的問題。


以上僅是理論層面的闡述，從實踐來看，企業合規在體系定位上內容更為豐富。根據《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第14條第1款的規定，企業合規既可能是免責事由，也可能是責任減輕事由或非刑罰處置事由。具體而言，在偵查起訴階段，企業合規計劃是一種超法規的免責事由，可以獲得不批捕、不起訴的免責優待；在量刑階段，企業合規是一種責任減輕事由，或者是一種非刑罰處置事由。顯然，這是一種依據企業合規制度在不同評價階段的功能特點，分階段地確定其體系地位。這種將企業合規由免責事由推及到責任減輕事由或非刑罰處置事由的做法，根本在于《指導意見》將企業合規制度的適用對象定位為涉案企業和涉案的企業職員。這沒有堅持單位犯罪的本義，實際適用時容易導致單位成員搭便車，有違罪責自負原則。為此，有必要將企業合規制度定位在有條件的責任免除事由，并將其適用對象嚴格限定在涉案企業，對涉案企業成員則應根據其自身的犯罪情況來另行處置。


還有一個問題值得研究，對于涉案企業有條件地免責的同時，是否需要對其施加行政罰款等處罰？從實踐來看，有效的企業合規計劃將帶來“雙重收益”：刑事上免罪減刑，行政上責任亦或免或減。但是，這種處理模式可能導致處罰過于輕緩，罪責嚴重不相稱，乃至沖破最基本的底線正義。事實上，涉案企業的行為既構成犯罪，也構成違法，且是“達到犯罪程度的違法”，是最嚴重的違法。考慮到涉案企業承諾并建立有效的合規計劃，因而可給予不起訴、不定罪的優待，但不應同時又在行政處罰上給予寬免，否則就是“雙重寬宥”。為此，有必要建立這樣一條規則：對涉案企業可以給予刑事司法處置的優待，但不能同時給予行政處罰上的優待，行政處罰仍應依法依規處理。對此，美國法人審前轉處協議制度可資借鑒。法人審前轉處協議雖然不對涉案法人起訴定罪，但卻對要求其支付高額罰金和賠償金，因而是一種“無需定罪的懲罰”。只不過，在美國司法語境下，檢察官可以直接做出行政罰款的決定，而在我國司法語境下，檢察機關尚缺乏這一權力。但在程序上，可以參照量刑建議的方式，對行政機關提出“罰款建議”。這樣處理，既可避免涉案企業被起訴定罪的波及效應，又能夠實現刑事司法的底線正義。

03企業合規的規制對象：涉案企業還是涉案個人？

根據《指導意見》第3條規定，第三方監督評估機制（下稱“第三方機制”）適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件，既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件。據此，當前的企業合規機制，是“既放過企業也放過個人”。


然而，這一政策設定不盡符合規制原理，似存在偏頗。企業合規的關鍵，是以涉案企業的認罪認罰、合規計劃來換取對涉案企業的從寬處理。其合理性在于，因為涉案企業同意合規化改造，故而對其從寬處理。這里的法律主體，是涉案企業和檢察機關，并不涉及涉案個人。如果對涉案企業從寬處理的同意，一并對涉案個人從寬處理，則有搭便車的嫌疑。“既放過企業也放過個人”的政策設定，可能緣于兩個方面的原因：一是緣于立法對于單位犯罪的規定。刑法規定的單位犯罪是一個聚合性的大單位犯罪，即在單位犯罪這一形態之中人為地嵌合了一個單位成員犯罪。所以，如果對單位犯罪予以從寬處理，則似乎沒有理由不對單位成員犯罪亦作從寬處理。二是緣于實踐中對企業家犯罪追訴的副效應的擔憂。對于不少家族企業而言，企業家是企業的頂梁柱，追訴企業家，則往往導致企業經營渙散甚至破產倒閉。職是之故，在對企業網開一面的同時，也需要對企業家給予相同待遇。但是，這樣的政策設計是存在問題的：其一，與罪責自負原則相悖離。單位犯罪和單位成員犯罪在形態上雖然是聚合的，但在責任承擔上卻是獨立的，因而對單位和單位成員的責任追究可以分離進行，彼此互不為前提。其二，不利于現代企業制度的構建。企業合規機制，就是要倒逼企業進行合規化改造，促進企業引進現代企業管理，提高企業的競爭力。如果對涉案個人，也網開一面，盲目相信企業家的個人能力，“靠人而不靠制度”，將企業的發展完全系于企業家個人，則家族式企業的固有宿疾將永遠得不到根治，企業的競爭力也就永遠得不到提升。


四、刑事一體化視野下企業合規構建的路徑選擇

刑事一體化思想在犯罪治理上有許多具體的主張，如犯罪化、輕刑化、非監禁刑、動態性、開放性。在企業合規制度的本土化構建的路徑選擇過程中，這些主張均具有重要的指導意義。

01企業合規的強制主體：檢察主導還是審判主導？

企業合規，是以國家外部強制的力量監督企業實施合規計劃，遵守相關法律法規。以強制主體作為分類標準，主要有行政主導的企業合規和檢察主導的企業合規兩種。前者主要適用于企業的初始設立、日常經營等場合，后者主要適用于企業涉嫌犯罪活動、被刑事追訴的場合。因此，行政監管部門是企業合規的最主要強制主體，檢察機關是企業合規的特殊強制主體。在企業未涉嫌犯罪的情況下，行政機關毫無疑問是企業合規的法定強制主體，檢察機關不能介入其中；在企業涉嫌犯罪的情況下，檢察機關和行政機關均可能介入案件的處理過程之中，企業合規由哪家機構主導則需要明確。此時，由于涉及到刑事案件的處理，確切地說，是以企業合規計劃來換取非罪處理，因而檢察機關顯然是整個合規計劃的主導者。不過，合規的標準有哪些、涉案企業如何才能符合合規標準等問題顯然不是檢察機關的專長，而需倚賴于行政監管機構，需要其參與整個合規計劃的制定和執行，因而行政機關是合規計劃的重要參與者。


另外，有一個需要明確的問題，審判機關是否是企業合規的主導者或參與者？從當前的改革試點來看，審判機關連企業合規的參與者都不是，遑論企業合規的主導者。一方面，從《指導意見》等相關規范文件來看，審判機關均不是這些文件的聯合制定者；另一方面，從企業合規的實踐試行來看，審判機關也都沒有介入其中的相關活動。然而，將審判機關完全排斥在企業合規制度構建的主體范圍之外，似不甚妥當。其一，相關的處理決定離不開審判機關的參與。根據《指導意見》第14條第1款的規定，人民檢察院辦理涉企犯罪案件，將參考第三方組織合規考察書面報告、涉案企業合規計劃、定期書面報告等合規材料，依法作出批準或者不批準逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見。其中提出量刑建議，必然會牽涉到審判機關的量刑權。另根據《刑事訴訟法》第201條的規定，對于人民檢察院指控的罪名和量刑建議，人民法院“一般應當采納”，但仍保留司法審查權。據此，對于涉案企業的量刑建議，審判機關也會參與其中。因此，審判機關作為企業合規的參與主體，是職能的內在體現。其二，在審判階段涉案企業仍有適用企業合規制度的余地。即使檢察機關在將涉案企業起訴到法院之后，如果涉案企業認罪悔罪，同意對企業管理進行合規化改造，則仍可以適用企業合規制度。此時，由于案件已經處在審判階段，必然要求法院對企業和檢察機關達成的協議進行審查。其三，域外的企業合規制度均未排斥審判機關的參與。例如，美國的審前轉處制度有審前不起訴協議和審前暫緩起訴協議，前者適用于檢察階段，不需要法官參與；后者適用于審判階段，需要法官確認。又如，英國的企業暫緩起訴制度，均需要法官確認之后才能生效。


02企業合規的監督內容：全面合規還是專項合規？


根據企業合規的監督內容的廣泛程度不同，可以將企業合規劃分為全面合規和專項合規兩類。全面合規，是指將涉及企業的經營、安全、生產環境、反商業賄賂、反不正當競爭、知識產權、數據信息、國際貿易等治理和管理方面的問題，全部納入合規計劃的監督范圍。專項合規，是指針對企業特定領域的風險點，而專門建立起來的合規管理體系，如反商業賄賂合規計劃、反洗錢合規計劃、數據保護合規計劃等。


企業合規的監督內容，究竟應當采取全面合規還是專項合規，學界是仁智互見。有學者認為，企業合規的靈魂并不是大而全的合規管理體系，而在于針對企業的“合規風險點”確立專項合規計劃。全面合規將過多的事項確立為合規重點領域，必然忽略那些“迫在眉睫”的合規風險，無法根據企業的性質、業務、規模和主要合規風險點，量身打造一套有針對性的合規計劃。但也有學者認為，專項合規計劃的適用是例外，而非原則。企業合規是內部風險控制的整體性組織措施，單一強調哪一個子系統都沒有意義。在作為執法對象的中小微民營企業內部，普遍性的現象是，根本不存在合規機制。甚至，絕大多數的中小微民營企業家根本沒有聽過合規這一概念。在缺乏體系性支撐的情況下，要求企業建立專項合規計劃，無異于“頭疼醫頭、腳疼醫腳”。


從相關規定來看，有關部門采納的是上述第一種意見。《指導意見》第11條規定：“涉案企業提交的合規計劃，主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規管理規范，構建有效的合規組織體系，健全合規風險防范報告機制，彌補企業制度建設和監督管理漏洞，防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。”本文認為，這一方案基本是正確的，符合循序漸進、重點突破的變革要求。一方面，我國絕大多數企業的設立和經營均符合相應的法律法規要求，建有一般的合規制度和守法文化。雖然我國不少企業可能沒有聽說過合規計劃、企業合規等概念，但不能說這些企業沒有合規制度。我國的公司、企業均按照相關法律法規的要求而設立，市場監管部門定期或不定期地對其進行各種檢查，要求其遵守相應的法律規范。因此，許多企業的合規內容是已經建立的，不能否定這一事實，更不能簡單地說我國的企業缺乏合規文化。否則，無異于認為我國的企業從設立之初，就懷有違規違法的“基因”。另一方面，專項合規計劃符合矛盾論和重點論，有利于實際問題的解決。違規違法的企業，往往是某個或某些領域出現制度缺陷和漏洞，因而對這些領域進行監管，予以制度跟進。解決了存在的問題，就實現了合規計劃的目的。所以，沒有必要對不存在問題的領域也大動干戈，全盤推翻現有的制度，另搞一套新的標準。這不僅不符合資源節儉原則，而且也不利于問題的高效解決。當然，如果某一專項合規的整改內容涉及其他專門領域，則可以擴大合規計劃的監督內容。


03企業合規的成本負擔：涉案企業還是檢察機關？

企業合規計劃，需要由獨立的監督官或第三方機構監督實施，而這就有相應的成本費用產生。關于此成本如何負擔，學界鮮有討論。然而，此問題涉及企業合規計劃的執行是真正落地還是流于形式，進而決定整個合規制度的效能問題，因而亟需認真對待。《涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員選任管理辦法(試行)》第27條規定：“第三方機制專業人員選任管理工作所需業務經費和第三方機制專業人員履職所需費用，試點地方可以結合本地實際，探索多種經費保障模式。”該規定并未明確解決方案，而是讓各地八仙過海，各顯神通。各地實踐做法不一：有的由檢察機關籌集，有的由企業承擔，有的由企業和財政共同承擔。并且，總體來看，經費數額相當有限。例如，《張家港市企業合規監管委員會關于確定第三方監管人報酬的規定》第3-4條規定: “合規監管費用根據企業規模確定，小微企業不超過3萬元，大中型企業不超過4萬元，大型企業不超過5萬元，企業合規監管委員會認為有必要的，可以參照上述數額在30%的浮動范圍內調整報酬總額。”《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》第9條規定：“涉案企業應當為合規管理制度機制的有效運行提供必要的人員、培訓、宣傳、場所、設備和經費等人力物力保障。”但是，這一新規定是否意味著第三方監管人員的監管費用應由企業承擔，仍然沒有明確。


本文認為，第三方機構的監管費用，應當全部由涉案企業承擔。一方面，這部分費用是涉案企業進行合規化改造而產生的費用支出，相當于其“再社會化”的成本，因而理應由獲益者來承擔。檢察機關、政府部門、第三方機構都不是違規違法行為的實施者，而是其矯正者、監督者，因而對有關的監督費用既不應當自身承擔，也不應當負責籌集。另一方面，涉案企業是犯罪行為的實施者，對其犯罪行為產生的后果負有補償恢復的法律責任，對類似犯罪行為再次發生負有預防制止的社會責任。因此，讓涉案企業承擔第三方機構的監管費用，既是一定的懲罰理念的體現，也符合基本的正義原則。當然，第三方機構的監管費用的數額問題，需要精準地評估。特別是，與域外企業合規主要針對上市公司或大型企業不同，我國的企業合規將所有的企業均納入規制對象，實踐中中小微企業更是規制的主要對象。在這種情形下，如果對這些中小微企業也設定巨額的監管費用，則無疑相當于直接宣告其死亡。為此，有必要根據企業的經營范圍、生產規模、生產總值、納稅額度、員工人類、違規程度、監管人數、監管難度等因素確定合理的監管費用。這些監管費用是涉案企業進行合規化改造所必需支出的、且能產生正效益的。

結語

企業合規制度在我國司法實踐中的推行，既有其外生性動因，也有其內生性動因。就前者而言，晚近我國一些涉外企業因為合規問題被域外執法部門嚴厲制裁，導致嚴重的經濟損失，成為企業發展的桎梏。在這種背景下，如果我國企業不注重合規制度構建，則在域外拓展經營時必然動輒得咎，頻遭重罰，發展受掣。就后者而言，新冠疫情期間，大量小微企業經營發展極其困難，甚至歇業倒閉，導致大量人員失業。在這種情形下，如果司法機關嚴格執法，對企業猛揮刑罰之劍，則“辦理一個案件，垮掉一個企業”將成為常態。正是內外兩大動因的疊加，促成了我國企業合規制度的產生。但任何一項新制度要取得實效，首先要解決其正當性問題，而動機不能代替說理。企業合規制度對涉案企業的司法處遇優待，在觀感上與罪刑法定原則、刑法適用平等原則相沖突。對此，寬嚴相濟刑事政策、認罪認罰從寬制度難以具體、精細地予以闡釋。而訴諸于本土原創的刑事一體化思想，則可以對其予以充分的證成。同時，基于刑事一體化的視野，企業合規在具體建構過程中的諸多爭議問題，亦能明確應然的解決方案。