作者系中國品牌與防偽/消費品執法打假協作聯盟專家委員會專家，《中國品牌與防偽》雜志獨家首發特約專家稿件

    2023年5月29日，市場監管總局公開征求對《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理辦法（征求意見稿）》的意見?，F對此提出如下修改意見，供總局參考。

一、建議修改規章名稱

    2020年3月1日起施行的市場監管總局21號令《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》，其名稱30字實在冗長，以至于實務中極少用全稱來表述。此次征求意見稿，也僅刪除“暫行”兩字，其余未作變動。

    建議將征求意見稿名稱修改為《藥品、醫療器械和保健食品廣告管理辦法》。其一，“管理辦法”涵蓋廣告審批和廣告監管，有先例可循。如原衛生部、國家工商總局的聯合規章《醫療廣告管理辦法》。從性質上講，廣告審查亦屬廣告管理范疇，不必另加“審查”兩字；其二，2015年《廣告法》大修，但廣告審查與廣告監管的基本架構未作變動，使用“管理辦法”名稱不會導致與《廣告法》抵觸的問題，更不會產生人們的誤解。其三，按照《食品安全法》及其《實施條例》的相關規定，特殊醫學用途配方食品廣告按藥品廣告管理，故法律上它并不是一個獨立的廣告審查事項，而是依附性質的。嚴格意義上講，對特殊醫學用途配方食品廣告審查，核發的應該是藥品廣告審查批準文件。故無需在部門規章名稱中單列，含在藥品廣告規范里面，增加一些特殊規定即可。

二、建議對廣告的普遍規范予以抽象表述

    建議將征求意見第三條和第十一條中的廣告法第九條表述內容進行合并，刪除引述廣告法第九條字樣。

    廣告的真實性和合法性要求以及《廣告法》第二章中的廣告活動普遍性準則（即第九條至第十四條和第十七條）是所有廣告活動都必須遵守的規范，“三品一械”廣告自不可能例外。

    征求意見第三條可以表述為“藥品、醫療器械、保健食品廣告應當遵守《中華人民共和國廣告法》普遍性廣告活動準則，不得含有虛假或者引人誤解的內容。廣告主應當對廣告內容的真實性和合法性負責?！?br />
    征求意見第二條第一款相應修改為“藥品、醫療器械、保健食品廣告審查與監督管理適用本辦法。”增加一款為第二款“特殊醫學用途配方食品廣告，除本辦法另有規定外，適用本辦法有關藥品廣告的管理規定?！?br />
    征求意見稿有關特殊醫學用途配方食品廣告表述，建議按照上述原則進行修改。

三、建議修改征求意見稿第十一條

    建議將征求意見稿第十一條“藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告不得違反《中華人民共和國廣告法》第九條、第十六條、第十七條、第十八條、第十九條規定，不得包含下列情形：…”，修改為“藥品、醫療器械、保健食品廣告應當遵守《中華人民共和國廣告法》的相關規定，并不得含有下列情形：…”刪除“特殊醫學用途配方食品”字樣，理由已前述。

    其一，刪除具體條文表述，在于避免將來《廣告法》修訂導致相應條款無法對應的問題；其二，“第九條、第十六條、第十七條、第十八條、第十九條”從規范表述上并不全面，藥械等廣告不僅應遵守專項的第十六條、第十八條和第十九條的規定，也應當遵守第九條至第十四條和第十七條的普遍性規范。筆者第三條的修改意見，已經涵蓋了這些普遍性規范，此處無需重復。其三，“相關規定”指專項的第十六條、第十八條和第十九條規定是不言而喻的。除此之外，還應當遵守本規章的規定，故應加“并”字，表述為“并不得含有下列情形”。

四、建議修改征求意見稿第二十二條第二款

    征求意見稿第二十二條第二款是對廣告審查通過內容進行變動的例外情形規定，但這種例外，實務操作會產生比較復雜的情形，且也與廣告審查內容不得更改的理念背離。

    建議對此需要研究“三品一械”廣告審查內容的范圍，類似“產品價格、線上線下銷售地址、門店名稱、聯系電話、配送方式以及網絡鏈接、二維碼等”不應當成為特殊商品廣告審查內容范圍。

    “三品一械”廣告審查內容應局限于主治、功效和作用等范圍，比如按照《藥品管理法》第九十條，藥品廣告“以國務院藥品監督管理部門核準的藥品說明書為準”的規定，藥品廣告內容審查也在于是否與藥品說明書一致，與藥品價格、銷售渠道等沒有關系。即便屬于處方藥，在網絡等媒介發布藥品名稱、藥品價格、藥品銷售者等信息，也不應當列入藥品廣告審查范疇，不受《廣告法》第十五條第二款的限制。

    “三品一械”廣告，應當按照審查批準的內容發布，不等于廣告活動主體，必須完全照搬照抄，不允許越雷池一步。從廣告的角度，“產品價格、線上線下銷售地址、門店名稱、聯系電話、配送方式以及網絡鏈接、二維碼等”也屬于廣告的組成部分，但法律賦予廣告審查機關的審查職責，并不及于此。應當允許在不超出說明書范圍，且符合廣告活動準則條件下，進行廣告活動的正常發揮。