作者系中國政法大學教授   發表于《人民司法》2023年第16期

內容摘要

民法典合同編通則司法解釋征求意見稿的部分條文提供了區別于普通民事規范的特殊規范供給，重視裁判實踐對商事規則完善的功能性調整。具言之，商事代理與民事代理的根本差別凸顯了區分職務代理權的法定與意定限制、對職務代理權范圍予以法定類型化的必要性；越權代表規則亦應明確區分意定的議決事項與法定的決議事項，但相關負責人越權后的責任承擔問題仍存在多種方案的爭議；長期性合同中可得利益的賠償規則應符合商事合同的特性，回應司法裁判經驗的需求；在違約責任方面，商事交易活動中違約金調整之特約排除條款不應一概被認定為無效，法院、仲裁機構對違約金酌減需要審慎，充分尊重當事人的商事交易安排。總之，合同編總則司法解釋的條款設計需要重視區分民商事合同的規則，尊重商事交易的應有邏輯，防免民法邏輯對商事交易裁判的不當侵入。

目次

一、前置命題：民商事合同規范區分的必要

二、商事代理或職務代理制度的規則細化

三、越權代表的合同效力及責任承擔

四、長期性合同中可得利益的賠償厘定

五、違約金調整的裁量指引規則

最高人民法院于2022年11月發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱合同編通則解釋），為正確審理合同糾紛案件以及非因合同產生的債權債務關系糾紛案件提供了審判實踐的指導，對民法典的諸多條文適用提供了較為全面的補充與協調，具有極高的實踐價值。民法典合同編是實現民商規則形式合一、實質分立的基本平臺與關鍵領域，合同編通則解釋亦關注到商事交易所具有的營利性、效率性、交易穩定性等行為特征，提供了區別于普通民事規范的特殊規范供給，重視裁判實踐對商事規則完善的功能性調整，以適應快速發展的商事實踐需求。但在民商形式合一、實質分立的立法例框架下，如何準確理解合同編通則解釋蘊含的商事裁判思維、理念與規則，進而避免民法裁判邏輯對商事交易裁判的不當侵入、充分發揮實質獨立的商法思維邏輯之司法應用，仍是當下民商法學界的重大爭議命題。本文擬描繪商事元素在合同編通則解釋中的地位及其影響，進而對合同編通則解釋關注的多個重要商事問題予以探析，為該解釋的后續修訂及其正確理解提供參考。

一、前置命題：民商事合同規范區分的必要性

（一）民商合一立法例下合同編規范的濃厚商事特性

民法典合同編形式上堅持民商合一，對民商事合同規則予以統合規范，其基礎在于合同法領域的民商事規則互化現象。具言之，其一，民法典合同編的大量規范條文既可以適用于民事交易領域，亦可適用于商事交易領域。民商事合同共享著基本的交易法價值，該種價值共享的立法理念貫通于合同的訂立、效力、履行等合同全階段生命之中。其二，民法典合同編條文規范的設置亦反映出以營利性為主要特征的商事活動需求。例如，商法理念強調商行為與商權利的外觀主義要求，以實現商法所追求的效率價值，民法典合同編總則第五百零五條對超越經營范圍訂立的合同之效力判定為“不得僅以超越經營范圍確認合同無效”，也即是對商事外觀主義的重視。又例如，民法典合同編總則第五百三十三條的情勢變更原則確立了不屬于商業風險之要求，即排除了交易標的物屬于投機射幸者時的高風險商事交易活動，充分體現對商事交易活動特性的尊重。總之，民商合一立法例下的合同編規范具有較為濃厚的商事特性。

（二）合同編通則解釋對民商事合同規范區分的必要性

盡管民商合一立法例下的合同編規范具有濃厚的商事特性，但仍應意識到，民商合一的立法例在規范層面可能削減商法作為規范群的自治性，卻無法消除商法在體系上的自治性。一個基本共識是，從民商事合同的區分來看，二者作為不同的交易活動載體，其所體現的立法價值取向與裁判思維存在較為明顯的差異：（1）商事合同的締約當事人被設定為具有特殊商事能力的理性經濟人，對參與的商業活動具有評估、分散或規避風險的能力，相較之下，民事合同當事人的訂約能力存在差異，民法應當關注締約人對交易風險的認識與談判能力之不均；（2）商事主體以提升效率與追求利益最大化為價值追求，故而商事合同以經濟主體的營利性為本質特征，強調動態交易活動中的商事營利性，這明顯區別于民事合同對個人財產或身份關系的靜態安排；（3）商事合同背負著促進財富快速流轉、資金迅速融通、信息與服務的便利發達等功能，最終達到財富的積累與貿易的發展，從而區別于民事合同的傳統作用，即通過財富的公平流轉形成良善的社會倫理秩序。故而有民法學者強調，在法律適用時必須顧及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用關于民事合同的規定，且應在法律體系的設計上盡可能區分民事合同與商事合同的規則。

應當承認，該種商法體系的自治性在我國原有民事法律規范中未能得到應有的重視。在民法典編纂過程中，民法學界便指出合同法未能充分關注民法與商法之間的差異。即使進入民法典時代，合同編通則分編亦存在商法規范不足或者被忽視的現象，諸如未區分民商事主體而一概規定格式合同中的免責條款無效（民法典第四百九十七條）、商事合同違約金調整規則未充分尊重商人自治（民法典第五百八十五條）等備受詬病的例子。與此不同，合同編通則解釋對民商事合同規則的區分進行了某種程度上的進一步提升，商事法律的思維、理念與邏輯的特殊性得到更大的重視，這是值得贊同的。在司法解釋草擬過程中，有民法學者呼吁司法實踐應當在商事主體與非商事主體的區分上作出突破，對二者的違約問題予以區分，例如在違約金調整中區分商事主體與非商事主體。從征求意見稿條文來看，該種區分商事主體與非商事主體的嘗試亦有得有失，本文即從爭議較為激烈的幾個關鍵問題出發，繼續探討司法解釋文本應當如何更妥當地體現應有的商事元素。

二、商事代理或職務代理制度的規則細化

商事代理（或稱職務代理）制度，是現代團體組織內部的結構性制度，承載了團體自治對外發生效力的媒介功能。相較于一般意定代理，該制度對交易安全的程度、力度與廣度均有更高的要求。基于此，將商事代理制度規定于商事一般法是一種理想的狀態，但將商事代理制度規定于民法典總則編、合同編則是契合民商合一的現實選擇。為迎接民法典合同編規定的代理制度在民商事交易中區別適用的重大挑戰，合同編通則解釋對商事代理制度進行了較為充分的細化規定。

（一）民商事代理的合理界分

民法通則、合同法時代，我國代理制度的突出問題是民事代理制度一枝獨秀，而兼具形式合理性和實質合理性的商事代理規范嚴重缺失。與民事代理的顯著區別在于，商事代理中的授權具有抽象性、職位性、長期性與公信力，即商事代理中被代理人無法具體事先列明代理人的代理權范圍，而僅能賦予抽象性的權限，且商事組織中的商事代理多以固定的職位為代理的媒介，該種職位具有長期任職的特征且對外具有較強的公示性。據此，區分民商事代理具有重要的理論價值與實踐意義，對具體規則的設置應當關注商事代理中授權的抽象性、職位性、長期性與公信力，妥善作出契合商事交易元素的規則安排。

（二）亮點之一：區分職務代理權的法定、意定限制

學理上對職務代理人的代理權來源存在不同認識，一元說認為代理權僅來自于代理權授與行為，二元說則認為職務代理中的意定代理權來自于特定職務。民法典第一百七十條對職務代理的規定將法律行為效力的判斷重點置于職權范圍之上，是為采二元說。依此，職務代理基于特殊的職位設置和職務任命而生，故而在職務代理中關鍵問題為職權范圍之判斷，這是職務代理權的基礎，也是該制度與民事代理的區別所在。這樣一來，司法裁判對越權的界定就成為法律適用的焦點，也易成為一個巨大的爭議點。以公司這個法人組織為例，職務代理人的范圍橫跨從總經理（非法定代表人）到普通業務職員，不同職位的代理權范圍均有不同，此時應該區別來自法律的（法定）限制與組織自身的（意定）限制。從具體條文的內容來看，合同編通則解釋第21條落實了對職務代理權范圍的法定外部限制與意定內部限制的明確界分。

一方面，對于法定的外部限制，執行法人、非法人組織工作任務的人員就超越其職權范圍的事項以法人、非法人組織的名義訂立合同，法人、非法人組織可以主張該合同對其不發生效力。該種規定與現行公司法關于各法人機關的職權規定緊密銜接。現行公司法第三十七條、第四十六條、第五十三條、第五十九條等對公司股東會、董事會、經理、監事會職權一一作出列舉式加概括條款的規定，正在修訂中的公司法（修訂草案）二審稿除了放棄對經理職權的規定之外，仍然堅持對于股東會、董事會、監事會職權明確規定的立法模式。這種立法模式無疑與合同編通則解釋上述規定充分契合，二者相得益彰，互為援引。此前更早公布的公司法（修訂草案）一審稿曾經嘗試用剩余控制權模式來確立董事會中心主義，僅是規定董事會行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。這一立法模式從確立董事會中心主義的立場來看是妥適的，但有人擔心此時因董事會職權范圍未能在立法上予以直接明確，容易導致外部第三人難以依據法律條文確定董事會是否超越其職權范圍，從而導致合同編通則解釋第21條所強調的法定外部限制難以適用于公司法實踐之中，因為此時交易相對人難以判斷某特定事項是否屬于法律、行政法規規定應當由法人、非法人組織的執行機構決定的事項。實際上，這種擔憂大可不必，既然董事會享有立法列舉的股東會職權之外的所有職權，那么此處的所有職權無疑也是一種明確無疑的范圍。如果有人覺得不如現行公司法第四十六條個項列舉的那么明確，這只是個人化的一種主觀感受而已。

另一方面，對于意定的內部限制，執行工作任務的人員超越法人、非法人組織對其職權范圍的限制，僅在能證明相對人知道或者應當知道該限制時，合同方才對其發生效力。此處的意定內部限制的適用對象僅限于善意相對人，這就突顯了交易相對人之善意信賴值得保護，此時被代理人（法人、非法人組織）不得以存在內部職權限制為由對抗善意相對人。從該規定來看，相應的配套措施應為完善的公司登記制度，即通過健全商事登記制度以實現對代理權限或其個性限制的公示。

上述關于職務代理權法定、意定限制的區分規范模式，亦符合且細化了民法典第一百七十條之規定。依此路徑，職權的產生或源于法律的授權，法律對組織的權力機構、決策機構與執行機構等的授權當然具有公示性與絕對性；又或源于團體組織的授權，但團體組織之內部事務范圍的授權未必能產生具有外部性的民事法律關系，此時其重點在于該種授權的公示性。

（三）亮點之二：職務代理權范圍的法定類型化

合同編通則解釋第21條第2款列舉了超越職權范圍的諸種法定類型，其中第（1）項至第（3）項都以法律、行政法規規定為中心，可見對職權范圍的認定路徑主要采取法律規定說。該種規定方式是尊重商法獨特價值的體現，即商事組織法的職務代理規則應當立足于為具有商業判斷能力的商人提供明確的交易預期，以供其能夠準確預測交易行為的法律結果、自我進行法律評價，據此理性決策與設計交易結構。只要立法確立透明的商事組織法規則，足以為組織體內外的各方主體所周知，從而為其行為提供充分預期，各方完全有能力在既定規則下維護、實現自身利益，此時立法與司法的介入應當審慎。總之，法律與司法解釋直接規定職務代理之權限范圍的必要性在于維護交易安全與保障交易便捷的需要，該種規定方式具有合理之處。職務代理權范圍的法定化使得公司機關的職權范圍得以確定，進而將權限逾越型代理的發生可能性降到了極低的狀態，亦減少交易相對人克服信息不對稱所產生的交易成本。惟需指出的一處爭議點尚在于，第2款關于如何認定執行法人、非法人組織工作任務的人員在訂立合同時是否超越其職權范圍的標準，似乎不應局限于法律、行政法規的規定，而應當增改為“法律、法規和規章”，因為行政規章同樣具有較高的公信力與公示力，亦是維護市場秩序、保護交易相對人期待的重要手段，不應被排除于外。

第21條第2款第（4）項將“不屬于通常情形下依其職權應當處理的事項”認定為超越職權范圍，該規定符合意定代理權來源多元論的要求，是對商事活動實踐的充分尊重。意定代理權來源多元論強調除代理權授與行為之外，代理權還可以來自于法律的直接規定、社會一般觀念或者交易習慣以及當事人之間的基礎關系。通常情形所意指的是按照交易習慣或者社會一般觀念來判斷是否具備職務代理權，以彰顯在法律未直接規定代理權的情況下對商事交易活動外觀的尊重，體現了司法裁判實踐對商事規則的功能性調整與完善，以適應快速發展的商事實踐需求。

三、越權代表的合同效力及責任承擔

（一）進步：明確區分兩類法定代表權的越權

民法典第五百零四條規定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。”盡管此處并未對超越權限進行具體的區分，但結合民法典第六十一條第三款之“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”，稍作體系性解釋可知，相對人是否為善意的問題僅在行為人超越公司內部職權限制（即意定限制）時方才有判斷意義。依照體系解釋，違反法定限制的越權代表行為不適用本款規定；既然法定限制與意定限制為對應概念，又依照反對解釋，違反法定限制的越權代表行為對第三人具有對抗效力，背后的法理即在于，法律一經公布，推定所有人都應知曉并遵守。比如經由2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度解釋》（以下簡稱民法典擔保制度解釋）而在民商法學界、實務界形成共識的違反公司法第十六條的越權擔保合同，即為適例。基于此，合同編通則解釋第22條具體規定了越權代表的合同效力，并區分法律、行政法規明確規定職權范圍時相對人的合理審查義務，與組織章程或者權力機構對法定代表人、負責人代表權進行內部限制時證明相對人善意的義務。這與合同編通則解釋第21條中區分職務代理權的法定、意定限制之路徑相似，即對不同權源的職權限制作出截然不同的處理。

從公司法實務的立場來看，該條規定具有特別重大的意義，足以使得我國公司法學界十幾年來圍繞公司法第十六條規定之關鍵爭議煙消云散，使得公司組織法關于各個法人機關的職權規定得到交易法上的足夠尊重。公司法第十六條的立法原意在于通過限制董事、高管、法定代表人等管理層個人的內部決策職權，以及進而產生的對外代表權、代理權，從而維護提供擔保的公司利益及其背后的少數股東、既有債權人利益。質言之，第十六條的規制路徑是，其對內通過決議規則建立了內部的正當程序，對外則構成對行為人的代表權之法定限制。筆者早已提出，構造妥當的公司決議外部效力規則，應當區分法定、章定的議決事項，賦予不同的外部效力。一方面，法定議決事項的股東大會決議的效力及于外部相對人。法律明確規定某事項須經股東大會決議的，如決議不存在或嗣后被否定，相應的外部法律行為效力應隨之否定，不因交易相對人的善惡意而有分別（嚴格來說不存在善惡意之分）。另一方面，意定議決事項與法定決議事項的公司決議的外部效力判然有別，該類決議自不當然具有外部效力。合同編通則解釋第22條即體現出對該種商事組織議決特性的尊重，明確區分法定、章定的議決事項，并賦予不同事項以不同的效力要求，為解決現實商事糾紛提供具有適應性、妥當性的裁判規則，充分體現商事組織法應有的獨立品性，同時還維護了商法保護的價值體系。具言之，在法定議決事項的情形中，相對人應當知悉法律、行政法規對公司代表人的職權規定，故而相對人應當盡到合理審查義務；在意定議決事項的情形中，合同所涉事項未超越法定代表人或者負責人的法定代表權限，但是超越了組織章程等內部限制要求，而該些限制并不當然具有外部效力，法人、非法人組織應當證明相對人知道或者應當知道該限制。

（二）挑戰：董事高管越權后的責任承擔難題

合同編通則解釋第22條第3款規定：“法人、非法人組織依據前兩款規定承擔民事責任后，向有過錯的法定代表人、負責人追償因越權代表行為造成的損失的，人民法院依法予以支持。生效法律文書確定法人、非法人組織向相對人承擔民事責任，但是法人、非法人組織的財產不足以承擔民事責任，又不起訴有過錯的法定代表人、負責人，相對人起訴請求其向自己承擔民事責任的，人民法院應予支持。”該條文系對法定代表人、負責人的越權責任的規定，但該種責任承擔方式亦值得為公司法上的董監高人員責任制度提供參考借鑒。具體到公司法領域，如公司董事、高管越權簽訂合同導致公司對外承擔民事責任的，此時應作何種責任分配較為合宜？理論界、實務界一直在爭論不同的方案。

方案一，先由公司承擔，其后公司再自行向有過錯的董事、高管追償。該種方案源于現行公司法第一百四十九條之規定，即董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

方案二，認為可以由有過錯的（故意、重大過失）董事、高管直接承擔，因為考慮到公司在董事或高管故意越權的情形中亦可被認定為受害人，公司法修訂草案二審稿第190條以及民法典擔保制度解釋第9條關于上市公司法定代表人越權提供對外擔保的責任承擔，都采此方案。

方案三，認為可以由有過錯的（故意、重大過失）董事、高管與公司一起承擔連帶責任，公司法修訂草案一審稿曾采此方案。

比較之下，方案一徒增公司追責的步驟，且對公司較為不利，故而采取由有過錯的董事或高管直接承擔民事責任的方式將更為高效。相似的，民法典擔保制度解釋第9條第2款規定“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持”，即是規定公司可以不承擔民事責任，而由有過錯的董事或高管直接承擔民事責任的方式。最高人民法院獨獨在上市公司身上適用方案二，某種意義上可能正是彰顯了方案二的難能可貴。目前具有取舍價值的是方案二、三。關于方案三，公司法（修訂草案）一審稿第一百九十條規定：“董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任。”有學者將該條文解讀為，通常情況下債權人不得越過公司要求董事承擔責任，但在例外情形下，董事存在故意或重大過失并直接損害債權人的，債權人可以依法追究董事賠償責任或要求董事與公司承擔連帶責任；董事與公司共同損害債權人的，應當承擔連帶賠償責任。但值得注意的是，公司法（修訂草案）二審稿第一百九十條將其改為“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”，即將一審稿中的連帶責任改為賠償責任，且強調了公司應當作為首要責任主體，這體現了立法者從方案三到方案一的妥協。

合同編通則解釋第22條第3款后一句規定：“生效法律文書確定法人、非法人組織向相對人承擔民事責任，但是法人、非法人組織的財產不足以承擔民事責任，又不起訴有過錯的法定代表人、負責人，相對人起訴請求其向自己承擔民事責任的，人民法院應予支持。”由此可見，合同編通則解釋可謂提供了第四種方案，即先由公司承擔，當公司不足以承擔全部責任且不起訴責任人員時，相對人可請求由有過錯的法定代表人向自己直接承擔責任。該種方案的基調還是方案一，可謂對方案一的進一步改良，改良之后就顯出比方案一更為公平，其既能對公司造成較小的追責壓力，亦能使得相對人追償的成功率有所提升。但與方案二及方案三相比，方案四仍會給公司造成較高的追責成本，且不利于嚴格懲處有過錯的責任人員。因此，筆者認為方案二所提出的由有過錯的董事或高管直接承擔責任的方式，或許更為妥當，更為重要的是，這能夠保持未來合同編通則解釋與公司法的共通性。

四、長期性合同中可得利益的賠償厘定

近年來私法學界、實務界對違約可得利益賠償的爭議焦點，已從是否支持賠償請求轉變為探討如何確定賠償額。從已有規則來看，民法典第五百八十四條對違約損害賠償范圍與可預見性規則的規定較為抽象，難以盡到指引司法裁判統一裁判的功用。加之由于守約方舉證難度高、可得利益損失的存在難以證明、與其他損失的界定不明、損失數額確定的方式復雜、法院自主裁量權過大等因素，在司法實踐中預期利益較難被法院所支持。對此，合同編通則解釋第63條規定了可得利益的賠償，第64條規定了長期性合同中可得利益的賠償，第65條規定了無法確定可得利益時的賠償。鑒于長期性合同以商事合同為常態，此處的規定頗值得商法學者關注。合同編通則解釋第64條規定了長期性合同中可得利益的賠償規則：“在租賃、合作等持續履行的合同中，人民法院可以根據當事人的主張，參考合同主體、交易類型、合同履行情況、履約背景等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應的租金、價款或者報酬等扣除非違約方應當支付的相應履約成本后確定合同履行后可以獲得的利益。非違約方請求違約方賠償合同解除后與剩余履行期限相應的租金、價款或者報酬等的，人民法院不予支持。”該條文是對民法典第五百八十四條之違約損害賠償范圍的進一步細化，與合同編通則解釋第63條確定的可得利益損失通過替代交易進行計算的方式不同，第64條對繼續性合同中替代交易的合理期限提供了法院裁量判斷的標準。

民法典第五百八十四條所確定的違約損害賠償范圍包括直接損失與可得利益，其中可得利益具有不確定性。引發可得利益不確定性問題的主要原因是經營行為在盈利性上的不確定性。最高人民法院于2009年印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第9條規定，根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。此處對利潤獲取的判斷顯然與市場行情、宏觀經濟形勢、國家政策、行業發展等因素密切相關，以致難以對可得利益進行初步的確定。對此，合同編通則解釋第64條為長期性合同中如何確定可得利益的賠償范圍提供了具體的司法裁量指引。

要點之一，合同編通則解釋第64條將非違約方尋找替代交易的合理期限作為確定長期性合同中可得利益賠償數額的核心方法，符合司法實踐的裁判經驗與商事合同的特性。有的學者便指出，在房屋租賃合同違約導致利潤損失中，我國司法實踐一般將承租方違約、出租方重新出租這段時間的租金損失視為可得利益。基于此，區別于第63條以“替代交易價格與合同約定價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益”之路徑，第64條采取的是“確定非違約方尋找替代交易的合理期限”，并“按照該期限對應的租金、價款或者報酬等扣除非違約方應當支付的相應履約成本后確定合同履行后可以獲得的利益”。原因在于，長期性合同最為關鍵的數額計算標準即為合同持續期限。長期性商事合同之替代交易盡管可能僅存在單價的差異，但因合同期限較長而終會導致巨額價差。此時如若一概要求違約方補足替代交易價格與合同約定價格的差額，對違約方的懲罰力度過重且有越出可預見性規則之嫌。例如在某租賃合同糾紛中，原告公司依約修建租賃物業供被告公司開辦超市，租賃期限為20年。其后被告公司違約不接收物業，導致雙方租賃合同不能履行，原告另行將租賃物業轉租給其他公司，但與原合同履行后可獲得的利益相比，原告共計損失差價近2600萬元。一審法院支持該實際經濟損失，二審則認為盡管一審法院關于租金損失的計算是正確的，但被告公司無法預見對方會有近2600萬元的租金價差，故而其不應當承擔對方租金價差的損失。從另一個角度來看，對于守約方而言，采取該種規定實際上是減損規則的司法適用，即通過限制守約方主張長期性合同中可得利益損失金額，進而督促守約方積極尋找替代交易，減少違約損失的擴大。

需要指出，該種可得利益的確定方式亦符合商事活動中當事人的預期。以可預見性決定違約損害賠償范圍時，可預見的內容包括損害的類型與損害的程度，對于后者而言，理性的當事人在磋商合同條款時不僅會考慮潛在損害的類型，也會考慮損害的程度，將損害的程度納入應當預見的考量因素之內，能更好地契合意思自治。合同編通則解釋第64條規定的長期性合同中可得利益的賠償規則以非違約方尋找替代交易的合理期限為核心計算方法，該種合理期限實則處于當事人訂立合同時的商業預判范圍之內；如將替代交易與原履行合同之間的差額一概納入可得利益損失之內，難免超出當事人所能預見的損失數額。總之，合同編通則解釋第64條將非違約方尋找替代交易的合理期限作為確定長期性合同中可得利益賠償數額的核心方法，是可行且具有可操作性的。

要點之二，確定非違約方尋找替代交易的合理期限時應當參考合同主體、交易類型、合同履行情況、履約背景等因素。應當說，該條文列舉的非違約方尋找替代交易的合理期限之相關考慮因素，較為契合商事實踐中商事合同的交易特性。長期性商事合同中非違約方尋找替代交易的期限相較普通民事合同的期限更長，緣由為該類合同標的物之商事屬性導致交易當事人對締約商事合同必然持有審慎的態度，此時對合同主體與交易類型的商事屬性之考量顯得特別重要。以例示之，房屋租賃糾紛中需要綜合考慮房屋的面積、結構、用途、位置等因素，條件不同的房屋可以適用于不同的商業用途，諸如技術密集型工業用房可選擇市區交通便利、基礎設施建設完善的區域，勞動密集型工業用房則傾向于選擇用地成本低、遠離市區的郊區等。除了房屋的特定商業用途之外，合同的租期較長也導致非違約方難以尋找替代交易，替代交易的實現極其容易受到替代交易市場活躍程度與宏觀市場環境的影響，因此，法院在裁判中應當適當參考合同主體、交易類型、合同履行情況、履約背景等因素，合理確定非違約方尋找替代交易的合理期限。

五、違約金調整的裁量指引規則

合同編通則解釋第68條至第70條分別規定了請求調整違約金的方式和舉證責任、違約金的司法酌減、違約金調整的釋明與改判等規則。上述新規為解決長期以來困擾民商事審判中的違約金調整難題提供了裁量指引，但因違約金調整問題的巨大復雜性，該些規定亦面臨較大的爭議。

（一）違約金調整的特約排除之效力審查條款

合同編通則解釋第68條第1款后半句規定：“對方以合同約定不得對違約金進行調整為由主張不應予以調整，經審查不調整違約金將導致顯失公平的，人民法院對該主張不予支持。”對于該特約排除條款的規定，存在以下問題值得探討：

一是對商事合同的關注度還是不足。在民法典采取民商合一的立法例之下，該條款對違約金調整排除特約的效力認定將一概適用于民商事合同。對此，筆者認為不應當將商事合同中的排除違約金調整條款一概認定為無效。一個公認的理由是，商事主體的風險預判能力、預見能力決定了其是最合理的自身利益決策者，承擔違約金是理應承擔的商業風險，并與違約金的懲罰功能相契合。值得強調的理由還有：（1）商事交易中當事人預先通過違約金條款確定收益與損失，此時違約金已然被納入當事人交易決策的考慮成本之中，法院過分介入違約金條款勢必會影響當事人的商事交易預期；（2）違約金的高低是商事主體參與市場競爭、作出商業決策的談判條件之一，應尊重商事主體的決策。亦有法官將該種情形界定為適用懲罰性違約金的情形，認為商事主體相較于普通民事主體具有的特性決定了懲罰性違約金在違約方為商事主體時的可適用性，即當商事主體在可預見的情況下約定數額較高的違約金時，應當予以尊重并且適用。也有民法學者指出，在商事交易領域，若事先排除特約是因充分磋商而形成，特別是明確約定雙方均事先放棄申請酌減的場合，應尊重其效力，以維護合同機會利益、合同對價利益的實質安排。

二是對違約金調整排除特約之強制屬性的論證力不足。關于合同當事人事先放棄向法院請求調整違約金數額權利的約定是否有效，最高人民法院傾向于采納以強制性規范為基礎的無效說，理由在于民事主體的意思自治應以公法提供的公共秩序為基礎，民法典第五百八十五條確定的違約金調整規則是對當事人在違約金領域的意思自治進行適當限制的強制性規范，不能允許當事人通過意思自治進行事先排除，否則極可能導致對公平原則與實質正義的破壞，最終損害民事主體的合法權益，危害市場交易的安全與穩定。筆者審慎地認為，采取強制性規定的解釋路徑無法充分證成無效說的合理性。對該問題的探討尤其應關注商法的價值特性，商法的價值首先應當是實現交易的效率，唯有交易效率之價值才是能體現商法根本特性的價值位階。相較之下，諸多維護交易安全的措施之實質仍是實現交易效率的客觀需要。進而，公司法強制性規范之作用在于提升交易效率、維護交易安全與減低市場交易成本，該類規范應當僅于當事人協商失靈、任意性規范調整不足時得以補位，此時多以關涉公共利益為原則。倘若在商事合同中當事人約定了排除違約金調整的內容，如不存在當事人協商失靈或談判能力欠缺、信息不對稱、地位不平等問題，當事人的談判結果理應是雙方所認可的具有效率與效益的合同條款，且未涉及合同外的第三人，此時法院不應將該種談判結果認定為會導致對公平原則與實質正義的破壞。總之，在特約排除條款效力無效的原則性規定之外，可以例外地承認商事交易活動的特殊性，強調商事交易活動中違約金調整之特約排除條款不應一概被認定為無效。

三是關于顯失公平的定位模糊。即使將來的立法能夠允許商事交易的特定情形得以事先特約排除司法酌減，但個案中的違約金約定仍非毫無限制。此處的顯失公平之要件意在對個案中的違約金約定起到限制作用。疑惑的是，根據民法典第一百五十一條規定，所謂的顯失公平實際上為合同是否存在效力瑕疵的判斷標準；但在合同編通則解釋的該款中，顯失公平卻成了法院能否調整違約金的判斷標準，這相當于是讓顯失公平成為法院進行二次審查的依據。結合上文提及的民法典第五百八十五條之強制性規范屬性，如果依此邏輯，則違反強制性規范的約定應為無效，此時并不需要在當事人禁止調整時仍考慮是否顯失公平。何況，違約金過高或過低本身即可能被視為顯失公平的表現，故而此處宜刪減顯示公平之要件設置。當然，在現有的司法解釋條文規定之下，此處的顯示公平要件亦是作為違約金特約排除審查的例外要件，似有給予商事合同條款效力空間的可能性，但該要件設置的理論基礎仍有待進一步研究。

（二）違約金司法酌減的衡量因素條款

合同編通則解釋第69條第1款后半段規定：“人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。”該規定源于此前的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條第1款，且新增了對合同主體、交易類型、履約背景等因素的考量。從商事實踐視角來看，對合同主體與交易類型因素的司法衡量符合商事合同的要求，該條文實則反映出對于商事案件裁判與商事仲裁的違約金司法酌減問題，法院應采審慎介入的態度。特別是對于新型的商事合同（諸如大宗商品交易、對賭協議、資管業務、金融消費/投資合同等），該條文的規定更加具有實踐意義，表明了對商事合同適用違約金條款的特殊關注。

此外，此處要求的遵循公平原則和誠信原則進行衡量，亦可被進一步具體化。有學者認為，可涵括格式條款中針對提供方的違約金不得減少、針對接受方的違約金不得增加、商事合同中針對商人一方的違約金原則上不得減少等內容。換言之，該種規定亦可解釋為應當尊重商事合同的特殊性，法院對于商事合同的違約金司法酌減應當以公平原則和誠信原則為衡量尺度，采取審慎介入的態度。此處的“遵循公平原則和誠信原則進行衡量”規定，將有力限定法院盲目對商事合同的違約金予以司法酌減的做法。相似地，合同編通則解釋第69條第3款規定“違約方的行為嚴重違背誠信原則，其請求減少違約金的，人民法院不予支持”，該條款亦以嚴重違背誠信原則作為法院自由裁量的限制要件。從商法的角度來看，該條文借助于誠實信用原則以對違約金調整規則進行限制適用，亦可被認為是尊重商事交易活動的表現，實現對商事交易活動中事先約定不申請酌減后違約的行為予以懲戒。余下的研究課題為，如何細化公平原則和誠信原則、嚴重違背誠信原則等限制要件，以切實解決該些條款所存在的裁判規則模糊且缺乏可預見性的問題。