“背靠背”條款常見于建設工程分包合同中，其核心是以發包人支付為前提，目的是轉移承包人的支付風險、減輕其資金壓力。長期以來，由于缺乏明確的規范依據，司法實踐中對“背靠背”條款的性質、效力、適用始終存在爭議。“背靠背”條款并非我國民法意義上的法律行為附條件或附期限，而是合同條款附條件，應根據民法典關于合同條款效力的一般規定判斷其效力。為防止承包人濫用“背靠背”條款，應結合承包人的履約情形、分包人的期待利益，對“背靠背”條款的適用予以嚴格限制或有條件地排除適用，同時明確分包合同無效時，應排除“背靠背”條款參照適用的空間。

 

目次   

 

一、提出問題

二、實證研究：“背靠背”條款的司法適用現狀

三、理論分析：“背靠背”條款的性質及效力分析

四、司法規制：“背靠背”條款的適用限制

五、結語

 

一、問題提出

 

在建設工程領域，雖然國家實行嚴格的市場準入和工程監管制度，但違法發包、轉包、違法分包、借用資質等違法發承包行為時有發生，導致工程領域存在轉包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人、實際施工人等眾多違法主體。即便是合法的經營模式，亦存在發包人、承包人、分包人等多個工程參與主體，以致一個建設項目的施工往往存在系列上下游合同[本文以合法經營模式下的發包人-承包人-分包人以及違法經營模式下的發包人-承包人-實際施工人為例。如無特別說明，本文討論的“背靠背”條款是在合法經營模式下展開的。同時本文討論的實際施工人概念僅為最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》規定的轉包、違法分包情形下的實際施工人]。為轉移支付風險、減輕墊資壓力，承包人在與分包人簽訂分包合同時，通常利用其優勢地位設置“背靠背”條款。普遍觀點認為，建設工程“背靠背”條款，主要是指建設工程分包合同中負有付款義務的承包人設置的，以其收到與發包人在承包合同中約定的相關款項作為其支付分包人合同款項之前提的條款，核心為以發包人支付為前提，發包人未支付的，承包人有權拒付。由于“背靠背”條款并非嚴格的法律概念，在審判實踐中，關于該條款性質及效力的認定存在較大的分歧，進而影響到人民法院在具體裁判案件時是否支持承包人援引“背靠背”條款免除其責任。基于上述爭議以及個案差異，有必要從審判實踐入手，分析“背靠背”條款的司法適用現狀，探析其成因，從而厘清“背靠背”條款的性質及效力，并結合個案對“背靠背”條款的適用加以嚴格的限制與規制。

 

二、  實證研究：

 

“背靠背”條款的司法適用現狀  

 

由于對建設工程“背靠背”條款的認識與理解存在偏差，裁判者在對該條款進行價值判斷和利益平衡時，往往出現類案不同判、法律適用不統一等司法亂象。通過對公開的相關裁判文書進行梳理、歸納、分類，當前司法實踐中關于“背靠背”條款的適用主要存在如下爭議：

（一）對于“背靠背”條款的性質認定不一

 

“背靠背”條款屬于承包人和分包人之間關于資金支付的風險分擔條款自無質疑，問題是對該條款應如何定性，從而確定請求權基礎。一種觀點認為，“背靠背”條款中發包人付款屬于將來發生的確定事實，“背靠背”條款應當屬于附期限條款。如發包人付款時間約定不明，將導致承包人向分包人的付款時間處于不確定狀態，此時應認定為支付時間約定不明。另一種觀點認為，發包人的支付行為發生在承包人和分包人簽訂合同之后，屬于將來發生的事實，發包人將工程款支付給承包人后，承包人再同步或在約定的期限內支付給分包人，該事實合法，但發包人的支付行為屬于附條件，應當認定為附條件條款，眾多裁判文書直接援引民法關于附條件民事法律行為的相關規定判斷承包人是否應當承擔付款義務。

（二）對于“背靠背”條款的效力認定不一

 

關于“背靠背”條款的效力，一種觀點認為，承包人和分包人之間應當遵循合同相對性原則，“背靠背”條款違反了合同相對性，發包人與分包人并非分包合同的兩造，以發包人付款作為分包合同的付款前提，該約定明顯有違公平。同時“背靠背”條款屬于排除對方主要權利的格式條款，故屬無效，應被排除適用。另一種觀點認為，承包人與分包人之間約定以發包人的支付作為承包人向分包人支付工程款的前提，是作為理性商事交易主體的當事人對建筑市場資金風險判斷的共識，該約定體現了當事人的意思自治，并未違反法律、行政法規的強制性規定，亦不涉及社會公共利益，應為有效條款。

（三）對于“背靠背”條款的適用尺度不一

 

雖然多數裁判文書認可“背靠背”條款的效力，但關于承包人能否直接援引“背靠背”條款對抗分包人的付款請求，部分法院認為對于“背靠背”條款的適用條件及情形應當予以適當限制。“背靠背”條款的核心為以發包人支付為前提，司法實踐中，各方爭議的核心焦點主要在發包人未支付工程款的具體原因、承包人是否全面履行了與發包人的施工合同，如未在合理期限內向發包人提出索賠、請款，發包人出現破產，承包人未按照約定完成工程施工義務，未履行協助辦理竣工驗收和工程試車、提交竣工結算文件義務等。多數法院會基于公平原則、承包人不正當地阻止條件成就等因素，排除“背靠背”條款的適用。但同樣也有觀點認為，“背靠背”條款是分包人根據自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔作出的理性判斷，分包人自主地形成其私法上的權利義務，系契約自由之體現，故該約定始終對分包人具有約束力，司法不應過度干預，不得隨意突破。在缺乏明確規范依據的背景下，“背靠背”條款的適用限制多由法官裁量，但裁量的限度、標準不一而論。

（四）對于合同無效情形下“背靠背”條款應否參照適用的態度不一

 

工程實務中，在利益驅動下轉包、違法分包等違法發承包現象屢禁不止，該行為違反了國家建筑市場法律、行政法規的強制性規定，故承包人和實際施工人之間簽訂的施工合同應歸于無效。根據合同無效理論，“背靠背”條款非爭議解決條款，其效力不具有獨立性，亦屬無效。而“背靠背”條款無效時，承包人能否依據民法典第七百九十三條的規定參照適用“背靠背”條款結算工程價款，亦存爭議。一種觀點認為，承包人和實際施工人之間的合同雖因違反法律、行政法規的強制性規定而無效，但對于“背靠背”條款的約定仍為雙方當事人的真實意思表示，故在合同無效的情形下仍然應當參照“背靠背”條款之約定進行工程價款的結算。另一種觀點認為，在建設工程施工合同無效的情況下，“參照合同關于工程價款的約定折價補償”主要指工程價款的計價方法、計價標準等與工程價款數額有關的約定，而“背靠背”條款并非系與工程價款數額有關的約定，不屬于可以參照適用的范圍。

 

三、理論分析：

 

“背靠背”條款的性質及效力分析  

 

如前所述，“背靠背”條款的性質及效力仍然是爭議較大的問題，裁判者在此問題上的立場也未臻一致，因此有必要對此進行學理分析。

（一）“背靠背”條款性質上屬于合同條款附條件

 

我國現行法律體系并無“背靠背”條款的明確規定，性質界定亦處于空白。審判實踐中，為了便利解決問題，眾多裁判者徑直援引民事法律行為附條件或附期限的相關規定判斷承包人是否應當承擔付款義務，然而“背靠背”條款在性質上并非民事法律行為附條件或附期限。

 

第一，“背靠背”條款不屬于民事法律行為附條件。附條件觀點在理論及司法實務界占據主流地位，但是依據民法典的規定，民事法律行為自條件成就時，該條款生效，條件成就前，該條款不生效。依此邏輯，在建設工程分包合同中，如發包人未支付承包人工程款，“背靠背”條款所附條件未成就，該條款始終不發生法律效力，當然無適用的余地，明顯與“背靠背”條款設置的初衷和目的相悖，且依據民事法律行為附條件之法理，如發包人分批支付，則“背靠背”條款在“生效——未生效”之間反復，邏輯難以自洽。

 

第二，“背靠背”條款不屬于民事法律行為附期限。期限者，是指法律行為效力的發生或消滅，系于將來確定發生的事實。附期限觀點立足于發包人向承包人支付工程款屬于確定的事實，然而發包人負有工程款支付的法律義務并不等同于必將履行該等義務，故發包人是否支付工程款仍然屬于不確定的事實，不屬于附期限。同時，與前述將“背靠背”條款理解為民事法律行為附條件的問題一樣，民事法律行為附期限理論亦難以自圓其說。

 

第三，“背靠背”條款應當認定為合同條款附條件。民事法律行為所附的條件，是當事人用以限定民事法律行為生效或者失效的附屬意思表示，應當將所附條件與民事法律行為中的供貨條件、付款條件等相互區分。前者不是民事法律行為本身的內容；后者卻是民事法律行為自身內容的一部分，而非決定其生效或者失效的附屬意思表示。“背靠背”條款顯然屬于后者，而非合同的生效條件或期限問題，二者區別明顯。因此，“背靠背”條款性質上應當理解為承包人和分包人對履行付款行為所作出的特別約定，屬于合同履行條件的條款，并非民事法律行為附條件或附期限，審判實踐中不應直接援引民事法律行為附條件或附期限的相關規定作為裁判依據。

 

（二）“背靠背”條款原則上合法有效

 

由于對“背靠背”條款缺乏明確的規范依據，只能尋求民法的基本原則作為裁判依據。基于締約自由和私法自治原則，當事人有權依其自主的意思締結契約，取得權利，負擔義務。人民法院僅在涉及國家、社會公共利益或者違背公序良俗等情形下，對合同效力給予否定性評價，并通過合同無效制度予以干預。此外，在合同效力上應采謙抑的司法態度。因此，“背靠背”條款原則上應為有效。

 

其一，“背靠背”條款是承包人和分包人雙方關于合同付款事宜的合意安排，該條款并未超越法律規定，不應當通過否定“背靠背”條款的效力予以干涉。根據民法典的規定，民事法律行為無效主要是指其違反法律、行政法規效力性強制性規定以及違背公序良俗等情形，而“背靠背”條款系承包人和分包人雙方關于付款行為的真實意思表示，我國法律、行政法規未禁止或否定該條款效力，亦不存在違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權益等情形，故單從合法性角度而言，不應否定其效力。

 

其二，“背靠背”條款不構成格式條款，亦未違反公平原則。“背靠背”條款設置的本意是轉移承包人支付風險、減輕自身資金壓力，但是轉移支付風險并不等同于承包人不負有支付工程款的義務。換言之，承包人始終對分包人承擔直接支付工程款的義務，分包人對承包人主張工程款的權利并未喪失，故“背靠背”條款未不合理地免除、減輕承包人的責任或者排除分包人的主要權利，未違反公平原則。另者，該條款的設置有一定的合理或必要之處，依民法典第七百九十一條、建筑法第二十九條之規定，承包人需對分包人施工工程質量向發包人承擔連帶責任，“背靠背”條款可以視為承包人對分包人工程質量連帶的制約與監督措施，系雙方對自身權利義務的相互制衡，無需對此作出否定性評價。

 

四、司法規制：

 

“背靠背”條款的適用限制

 

（一）“背靠背”條款適用限制的必要性分析

 

如上分析，“背靠背”條款的主要作用為轉移承包人的支付風險，其設定自有合理的一面，原則上應當肯定該條款的效力。同時，“背靠背”條款性質上應為合同條款附條件，該條款并未否定承包人應當承擔的付款義務，即并非只要發包人未支付工程款，承包人即可始終援引該條款作為有效抗辯。一方面，承包人和分包人均應受到“背靠背”條款的約束，全面履行各自義務。如承包人一方未履行相應的合同義務，導致“背靠背”條款中發包人支付條件始終無法實現，則應由其承擔不利后果，這也是“違法失信不獲利”基礎性法理的必然要求。另一方面，為防止承包人濫用其優勢地位損害分包人合法權益，在具體援引適用“背靠背”條款時，應保護分包人對受償工程價款的合理期待。分包人按約完成施工工作即已經履行自身的合同義務，有權獲取工程款項為雙務合同的應有之義，并不因分包合同中訂有“背靠背”條款而有所差別。起源于上世紀的合理期待說認為，在交易中處于弱勢一方的期待利益為合理利益時，應予以保護。該制度系基于公平原則和保護弱者的考量，而對契約自由和契約正義的制衡。作為承包人，其擁有的社會資源決定其市場地位明顯高于處于末端或下游的分包人，承包人對于應當支付工程款亦是明知和確定的，分包人獲得工程款顯然是其合理的契約權利，故應考慮分包人的合理期待利益而對“背靠背”條款予以必要的限制。

 

（二）“背靠背”條款適用限制的具體情形

 

工程建設領域，承包人既是分包合同的一方當事人，也是與發包人簽訂施工合同的一方當事人，扮演著雙重角色，因此在判斷承包人能否援引“背靠背”條款作為拒付工程款的抗辯理由時，應當考慮承包人是否按照與發包人簽訂合同的約定全面履行了合同義務，是否積極行使了向發包人催款等權利以及分包人的合理契約期待等等。

 

1.承包人未履行或未完全履行與發包人簽訂合同的義務

 

在承包人與發包人簽訂的施工合同中，承包人應全面履行工程施工，完成竣工驗收，辦理竣工結算，履行工程保修等義務。若承包人因自行施工或分包給其他主體施工的工程質量不合格、工期延誤等非因分包人的原因未嚴格履行施工合同中約定的義務，對發包人構成違約，從而使發包人有正當理由拒付工程款的，于此情形如果不限制“背靠背”條款的適用，將導致承包人因其自身對發包人的違約行為反而獲取了對分包人的額外利益，這是禁止權利濫用規則和誠信原則所禁止和摒棄的，此時承包人不得再以與分包人的“背靠背”條款要求拒付、遲延支付工程價款應無爭議。需要指出的是，發包人拒付工程款的抗辯權源于承包人自身違約，而非基于分包人的違約行為，除非發包人未支付工程款系因分包人的違約行為所致，否則承包人不得援引“背靠背”條款對抗分包人的付款請求權。

 

2.承包人怠于向發包人主張工程款

 

就“背靠背”條款的內容而言，承包人負有積極向發包人主張工程款的義務，以促使發包人支付行為的實現，此為條款應有之義。如承包人援引“背靠背”條款作為抗辯，應證明其已經按照與發包人合同的約定積極主張了工程款的催付權利，否則屬于怠于行使權利情形，承包人不得繼續援引“背靠背”條款作為抗辯。關于承包人怠于主張權利的認定，其背后的法理基礎更類似于債的保全之代位權理論，“怠于”主要表現為承包人的消極行為，如發包人未支付工程款時，承包人應催告而未催告，參照代位權訴訟理論，還可能表現為承包人應通過訴訟或仲裁方式向發包人主張權利而實際未主張，也可以表現為承包人未履行一定的配合義務，如未按照發包人結算要求提供完整的結算資料等。而且，承包人怠于主張權利的應當認定其違約。一說認為，承包人怠于主張權利時，應認定承包人不當阻止條件成就，參照的是民法典第一百五十九條關于條件成就擬制的規定，附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就，故應認定“背靠背”條款已經成就，分包人有權向承包人主張工程款。此說的論證結論值得肯定和借鑒。但筆者同時認為，由于“背靠背”條款屬于合同條款附條件，是分包合同付款行為的一部分，“背靠背”條款的目的在于承包人讓分包人與其共擔風險，但并不意味著分包人需要承擔發包人能否支付工程款的無限風險并且無限期等待，承包人怠于主張權利，其行為性質上更應當認定為承包人不履行“背靠背”條款的內容，構成違約，此時當然應由承包人承擔由此產生的不利法律后果。

 

3.分包人合理期待利益的保護

 

“背靠背”條款的設置轉移了承包人的支付風險，但是并不意味著承包人工程款支付義務就此轉移，因此，承包人和分包人在設置“背靠背”條款時，雙方均明確承包人負有支付分包人工程款的合同義務，分包人亦享有承包人支付工程款的合理期待。當發包人出現明顯缺乏清償能力甚至破產等極端情況時，此時發包人支付行為可能始終無法實現，如允許承包人以“背靠背”條款作為有效抗辯，則對于分包人利益明顯失衡。對此，有法院基于公平原則予以平衡，如在山東省青島市中級人民法院審理的（2019）魯02民終8059號上海寶冶集團有限公司、上海賽迪建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案件中，青島中院認為，“在涉案工程早已交付使用且建設單位已進入破產程序，建設單位能否及時、足額支付寶冶公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，寶冶公司應當支付賽迪公司剩余工程款”。筆者認為，此時引入對分包人的合理期待利益進行保護的觀點進行利益衡平，方法更佳。因發包人明顯缺乏清償能力甚至破產導致“背靠背”條款中發包人支付這一前提條件無法實現，已經超出了分包人簽訂“背靠背”條款時的合理期待，分包人可以主張排除該條款的適用，要求承包人向其支付工程價款。該情形下排除“背靠背”條款的適用更符合雙方簽約時的預期，且未加重承包人的付款責任。

 

4.“背靠背”條款不適用于違法經營模式

 

違法經營模式下施工合同無效，“背靠背”條款不屬于民法典第七百九十三條折價補償參照適用的范圍。民法典第七百九十三條規定的可以參照折價補償的范圍為“關于工程價款的約定”，解決的是工程價款本身的問題，故折價補償范圍應僅限于工程價款計價方法、計價標準及下浮率等與工程價款數額有關的條款，不應做擴大性解釋。而“背靠背”條款性質上屬于合同條款附條件，僅涉及合同付款義務的履行問題，而非工程價款的組成部分，不屬于與工程價款有關的條款，自無參照適用的余地。另一方面，無效民事法律行為具有不得履行性，當事人不得依據該行為要求實際履行，承包人此時不得依“背靠背”條款阻卻工程款的支付，實際施工人有權主張排除“背靠背”條款的適用。而無效民事法律行為自始對雙方沒有法律約束力，如繼續要求當事人參照適用“背靠背”條款，對實際施工人顯失公平，有違公平原則。故從價值取向角度考慮，理應采取更為嚴格的態度，限縮“背靠背”條款的適用空間，排除其參照適用的可能。

 

五、結語

 

建設工程合同“背靠背”條款的設置較為常見，且形式多樣，其核心表述為“以發包人支付為前提”。從“背靠背”條款性質上分析，應當認定為合同條款附條件，而非民事法律行為附條件或附期限。在條款效力上，“背靠背”條款設置本質上是承包人和分包人之間的一種支付風險分擔條款，體現了承包人和分包人的真實意思表示，原則上不宜過度干預，應肯定其效力。但不可否認的是，“背靠背”條款多因不當減損分包人權益而被詬病，故在司法實務中應合理限縮“背靠背”條款的適用空間和條件，在承包人未履行或未完全履行與發包人簽訂合同的義務、承包人怠于向發包人主張工程款以及發包人破產等情形下對“背靠背”條款予以必要限制，以維護分包人的合理期待利益。

 

作者韓浩：江蘇省南京市鼓樓區人民法院