【案情摘要】A公司與B公司簽訂借款合同，B公司以自有房屋提供抵押擔保并辦理了抵押登記。借款合同到期后，B公司未依約履行還款義務，A公司以B公司為被告提起訴訟，請求B公司還本付息，但因故未訴請實現抵押權。獲得生效判決后，A公司申請執行，B公司在申請執行期間破產。A公司在申報債權時，載明該債權系有財產擔保的債權，但B公司的破產管理人以其未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權為由，拒絕確認該債權系有財產擔保的債權。A公司遂提起破產衍生訴訟，請求確認其債權為有財產擔保的債權。

【法律問題】債權人僅訴請債務人履行主債務，未請求實現抵押權的，如何認定抵押權的保護期間？

甲說：訴訟時效重新計算說

依據《民法典》第一百九十五條之規定，債權人以主債務人為被告提起訴訟的，訴訟時效中斷，并從該訴訟程序終結之日即判決生效之日起，訴訟時效重新計算。債權人可以在重新計算的訴訟時效期間內行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。就本案而言，要考察抵押權人是否在重新計算的訴訟時效期間內行使抵押權，來具體確定應否予以抵押權保護。

乙說：訴訟時效期間屆滿說

債權人以主債務人為被告提起訴訟，請求實現主債權的，該訴訟經生效判決確定后，訴訟時效期間因已經完成其制度使命而不再繼續存在，抵押權的行使期限也隨之屆滿。抵押權人因未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，依據《民法典》第四百一十九條之規定，其抵押權不應再予保護。

丙說：抵押權保護期間說

《民法典》第一百九十五條規定，訴訟時效因債權人提起訴訟而中斷。但是當該債權已被生效判決確定時，不存在再次提起訴訟對主債權進行保護的問題，因而也就不存在訴訟時效期間需要重新計算的問題。但在債權人僅對債務人提起訴訟場合，在法律又未強制要求必須要對抵押人一并提起訴訟的情況下，抵押權仍有進行保護的必要。就此而言，《民法典》第四百一十九條規定的實質在于，抵押權人應當在主債權受到法律保護的期間內行使抵押權。該期間盡管主要體現為訴訟時效期間，但在訴訟時效期間已經完成制度使命的情況下，該保護期間可能是申請執行期間，也可能是申報債權期間。總之，只要主債權仍受法律保護，抵押權就應受到保護。
法官會議意見

《民法典》第四百一十九條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。但是當主債權已被生效判決確定時，基于“一事不再理”原則，不存在再次提起訴訟對主債權進行保護的問題，因而也就不存在訴訟時效期間重新計算的問題。在債權人僅起訴債務人而未一并起訴抵押人的情況下，訴訟時效期間制度已經不能適用，但抵押權仍有進行保護之必要。參照適用《民法典》第四百一十九條規定之精神，應當將該條擴張解釋為，抵押權人應當在主債權受到法律保護的期間內行使抵押權。該受到法律保護的期間通常為主債權訴訟時效期間；當主債權經訴訟程序被生效裁判確定后，抵押權的保護期間為申請執行期間；在債務人破產時，抵押權的保護期間則為法律規定的申報債權期間。只要當事人在前述的保護期間內依法行使權利，抵押權就應受到保護。
 
備注：主債權訴訟時效屆滿后，抵押人能否請求法院涂銷抵押登記，此前有相關案例法院是支持的，但是《九民紀要》和《民法典擔保制度司法解釋》?規定是不一致的。《九民紀要》第五十九條規定：“抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。以登記作為公示方法的權利質權，參照適用前款規定。”但是，《民法典擔保制度司法解釋》?第四十四條規定：“主債權訴訟時效期間屆滿后，抵押權人主張行使抵押權的，人民法院不予支持；抵押人以主債權訴訟時效期間屆滿為由，主張不承擔擔保責任的，人民法院應予支持。主債權訴訟時效期間屆滿前，債權人僅對債務人提起訴訟，經人民法院判決或者調解后未在民事訴訟法規定的申請執行時效期間內對債務人申請強制執行，其向抵押人主張行使抵押權的，人民法院不予支持。”?新的司法解釋并沒有出現九民紀要人民法院支持涂銷抵押登記的規定。

在《民法典擔保制度解釋》制定過程中，最初曾考慮吸收會議紀要的前述做法。但考慮到除斥期間經過說確實不完全符合《民法典》第三百九十三條有關擔保物權從屬性的規定，尤其是立法機關明確反對，登記主管機關也表示辦理此種注銷登記缺乏明確依據，最終該司法解釋未采納除斥期間經過說，未對抵押人請求辦理注銷抵押登記作出規定。考慮到司法解釋與會議紀要在該問題上存在不同規定，實際上是否定了會議紀要有關訴請辦理注銷登記的規定。因此，抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權，抵押人請求辦理抵押權注銷登記的，人民法院不予支持。

山東高法