近日，上海金融法院審結全國首例資產支持證券（ABS）欺詐發行民事賠償案，原始權益人昆山美吉特燈都管理有限公司（以下簡稱“燈都公司”）被判賠償原告中國郵政儲蓄銀行股份有限公司投資本息損失人民幣5.6億余元。

此外，四家中介機構在各自責任范圍內承擔連帶賠償責任。其中，華泰聯合證券有限責任公司（以下簡稱“華泰證券”）作為財務顧問被判承擔100%連帶賠償責任，上海富誠海富通資產管理有限公司（以下簡稱“海富通資管公司”）作為管理人被判承擔30%的賠償責任，北京市金杜律師事務所（以下簡稱“金杜律所”）作為法律顧問、中誠信證評數據科技有限公司（以下簡稱“中誠信公司”）作為評級機構均承擔10%的賠償責任。

該案在金融圈和法律圈引發重大關注。值得注意的是，這也是繼2020年“五洋債案”中錦天城律師事務所被判承擔近3700萬元的連帶賠償責任后，第二起律所因證券欺詐發行被判承擔千萬元連帶賠償責任的案例。

接受記者采訪的多位證券行業從業人員表示，這兩起案件確實在律師行業內造成了非常大的反響，特別是對從事證券業務的律師沖擊比較大。

高朋律師事務所高級合伙人姜麗勇認為：“兩起案例的接連發生也暴露出當前行業的風險與收益不成正比，可能對行業會有一定觸動。不排除部分風險厭惡型的律所以及律師，會提高收費水平，或者減少此類業務的承攬和承做。此外，可能也會推動中介機構盡調質量的提升。但是相關市場的從業實踐，確實有歷史原因，問題的解決也不會一蹴而就。”

大成律師事務所高級合伙人李壽雙律師接受記者采訪時指出，實踐中，中介機構，特別是律師，盡職調查手段和資源非常有限，受限于市場的一般慣例，尤其是在債券類市場上，律師其實挺難做到周全完美，一旦債券兌付出現問題，往往被拉進來承擔賠償責任。其實，現在不少大型律師事務所非常回避辦理債券業務，恐怕將來會有越來越多的大所放棄債券業務，這也是非常值得關注的問題。近日發布的《關于注冊制下提高中介機構債券業務執業質量的指導意見》，其中提到的一項原則仍然是壓實中介機構責任，切實發揮好“看門人”職責作用。可見，注冊制之后，中介機構作為“看門人”的角色更重要了，責任也更大了，律所都在積極應對，管理上不斷加強，同時嚴格一線律師執業標準，認真履行好自己的職責。

首例ABS欺詐案訴訟原委

資產支持證券（ABS）又稱以資產信用為支持的證券，其模式最早出現在西方金融市場。2005年，我國在銀行間市場發行了首批資產支持證券。中債研發中心近日發布的《2022年資產證券化發展報告》顯示，2022年我國資產證券化市場發行各類資產證券化產品1.97萬億元，年末存量規模接近5.24萬億元。目前資產支持證券已經成為國內一個相對成熟的證券發行模式。

上海金融法院審理的該起ABS欺詐賠償案，可追溯到2016年。2016年7月26日，中國郵政儲蓄銀行股份有限公司（以下簡稱“郵政銀行”）與管理人海富通資管公司簽訂了《認購協議》，認購《華泰美吉特燈都資產支持專項計劃》項下面值共計9.67億元的優先級證券。

專項計劃的基礎資產為燈都公司就美吉特工業品博覽城一期項目與108家商戶簽訂的110份租賃合同在特定期間（2017年1月1日至2019年12月31日）對承租人享有的租金債權。

所謂基礎資產，是指符合法律法規規定，權屬明確，可以產生獨立、可預測的現金流且可特定化的財產權利或者財產。

金杜律所、中誠信公司、華泰證券分別為法律顧問、評級機構和財務顧問。2016年9月29日，專項計劃正式發行設立。2016年11月，該證券在上海證券交易所掛牌。

之后，因為上述專項計劃基礎資產的應收租金未能如期收回，專項計劃賬戶內可供分配的資金不足以支付本息，海富通資管公司作為專項計劃管理人，將專項計劃的差額支付義務人及擔保人起訴至法院，并分別獲得了勝訴判決。但在隨后的執行過程中，被法院裁定終結本次執行。

該案還引發了監管部門的審查。江蘇證監局經審查后，對原始權益人燈都公司及四家中介機構分別作出責令改正、出具警示函的監管措施。上海證券交易所對原始權益人燈都公司作出予以公開譴責的紀律處分決定。

2020年7月，郵政銀行向上海金融法院提起訴訟，要求五被告共同對原告的損失承擔連帶賠償責任。

2023年4月，上海金融法院作出一審判決。法院認為，案涉基礎資產及其現金流嚴重虛假，燈都公司欺詐發行資產支持證券應賠償原告本息損失，華泰證券故意隱瞞發行人欺詐發行事實應承擔連帶賠償責任。其余三家中介機構各自對信息披露文件中虛假陳述的形成、發布存在重大過失，分別在責任范圍內承擔連帶賠償責任。

不可思議的虛假陳述

庭審中，法院圍繞四家中介機構的盡職調查情況展開了審理，案涉專項計劃的基礎資產是否存在虛假成為庭審焦點。

記者在一審判決書中注意到，該起資產支持證券發行過程的諸多虛假陳述堪稱不可思議。法院審理查明，根據燈都公司、昆山美吉特置業有限公司 （物業項目持有人，以下簡稱“置業公司”）在江蘇證監局的陳述，燈都公司是一家沒有收入、沒有員工且與置業公司高度混同的“空殼公司”，燈都公司在案涉專項計劃設立前三年主營業務和成本均為零。

此外，法院基于上交所的審查，查明燈都公司存在多項違規事實。比如，專項計劃說明書披露，專項計劃基礎資產對應的租賃合同約定免租期為自合同簽訂之日起一年，但實際上執行的免租期為3年；此外，2015年下半年起至2016年下半年，燈都公司每月將資金存入各商鋪賬戶，再由商鋪將相同金額資金作為租金返還燈都公司，人為制造資金流水。

另外，燈都公司于2018年初清退基礎資產涉及的88家商戶，導致專項計劃存在大量不合格基礎資產，但燈都公司未按照相關合同約定和發行文件中做出的承諾履行贖回不合格基礎資產的義務。

結合上述事實，法院對金杜律所的審理焦點是，其出具《法律意見書》過程中是否勤勉盡責，存在過錯，是否應當承擔賠償責任。

據金杜律所陳述，其在盡職調查中核查了 110份《租賃合同》及《租金確認書》，對承租人進行訪談（只是沒表明律師身份），實地前往項目現場考察等。針對臺上記載商戶信息的每一個租戶，都上網查詢了工商信息，確認合同簽署人信息與工商登記信息相符。

不過根據金杜律所律師在江蘇證監局的陳述，對《租金確認書》等相關合同協議執行的是書面審查，沒有和租戶進行訪談，這部分主要是華泰證券公司在做。除交易結構討論和啟動會外，金杜律所并未和原始權益人直接接觸，沒有安排和原始權益人和租戶的訪談。另外，金杜律所將調整后的《租金確認書》模板發給燈都公司，由他們填寫相關內容和承租人簽署，金杜律所沒有對所填寫的內容的真實性進行核查。

對此，上海金融法院審理認為，金杜律所未全面查驗108個承租人的身份證明材料，遺漏了近半數承租人的身份證明材料。金杜律所也未提供確鑿證據證明對全部承租人采取了實地調查、面談等方法，以確認租賃合同系承租人的真實意思表示。金杜律所嚴重違反注意義務，對信息披露文件中虛假陳述的形成、發布存在重大過失。

根據金杜律所在資產支持證券發行過程中的工作職責，其在信息披露文件的形成、發布活動中所發揮的作用，也綜合其為核驗相關信息所實際采取的措施等，法院酌定金杜律所對燈都公司應負的賠償責任在10%的范圍內承擔連帶賠償責任。

造假為何難以被發現

為何律所在盡職調查過程中未發覺這些看似非常明顯的虛假情況？

李壽雙律師認為，受限于律師的有限手段、資源和盡調方法等，特別是在該案件發行人還刻意提供虛假材料的情況下，律師未必就那么容易發現造假行為。按照執業規則要求，一般而言，律師應當進行現場盡調，包括對相關當事人進行訪談等，但是在不少涉及虛假陳述的案件中，在相關方可以“演戲”隱瞞的情況下，在有限時間內，律師也并無十足把握能夠發現每一例造假行為。

“當然，這跟律師收費低有非常直接的關系。客觀講，債券市場形成了非常不好的慣例，收費非常低，發行人通常非常強勢，不愿配合中介機構充分盡調，發行人和主要牽頭方總是在搶時間，督促大家盡快發表意見，這當然會影響律師執業質量，這也是律師行業特別希望扭轉但又單方無力扭轉的局面。”李壽雙律師進一步指出。

姜麗勇律師也認為，相較于股票發行，過去行業通常認為債券發行業務，包括資產證券化業務，在盡職調查方面注意義務較低，執業風險比較小，競爭也比較激烈，因此法律服務收費水平普遍偏低，這確實是不爭的事實。

一位長期從事IPO的證券公司法律顧問告訴記者，出現這種情況還與過去債市大環境好、普遍存在僥幸心理有關。“我們做股票發行業務的，對盡調要求很嚴格，但是做債券發行的一直被認為是不會有太大風險的領域。作為證券市場的‘看門人’，中介機構當然應當做到真實準確完整和勤勉盡責，但很多時候也確實沒做到，普遍存在僥幸心理，認為經濟大環境好，債類基本不會出問題。”

姜麗勇律師建議，律師事務所對于證券業務風險的防范，應當從源頭抓起，從項目的篩選抓起。面臨激烈的市場競爭，如何防止劣幣驅逐良幣，這可能不僅是律所，也包括監管者和其他市場主體需要深入思考的問題。

給律師行業敲響警鐘

近年來，資本市場監管責任向中介機構壓實。接連兩起因證券欺詐發行律所被判承擔千萬級的連帶賠償責任，無疑會讓證券發行中介機構更加如履薄冰，同時也給從事證券發行的律師行業敲響了警鐘。

2020年12月31日，由浙江省杭州市中級人民法院做出一審判決的“五洋債案”是我國證券史上首例公司債券欺詐發行案，且被認為是我國首例判定承銷商、律所、會計師事務所等中介機構對投資者債務承擔連帶賠償責任的案件。

最終，法院判決五洋建設董事長陳志樟、德邦證券、大信會計師事務所承擔487名自然人投資者合計7.4億元債務本息的連帶賠償責任，錦天城律師事務所和大公國際資信評級有限責任公司分別在5%和10%范圍內承擔上述債務的連帶賠償責任。

在該案中，錦天城律所受五洋建設公司的委托，對發行過程、配售行為、參與認購的投資人資質條件、資金劃撥等事項進行見證，并出具專項法律意見書。

關于錦天城律所在該案中的責任認定，法院認為，在為債券發行提供法律服務的過程中，律師事務所的責任不能僅僅是純粹形式上的審查，應當對于影響發行人發債條件及償債能力的重大事項給予必要的關注。在大公評估公司《2015年公司債券信用評級報告》中已提示五洋建設公司控股子公司出售投資性房產事項的情況下，錦天城律所對發行人前述重大資產的處置事項未進行必要的關注核查，未能發現相關資產處置給償債能力帶來的法律風險，存在過錯。

根據上述兩起案件的審判思路可以看出，律所不能以履行了表面審查工作作為自辯無責的理由，還應當自證盡了實質審查的義務。如何認定律所在證券發行中的責任？

2015年1月，證監會在《公司債券發行試點辦法》的基礎上，出臺《公司債券發行與交易管理辦法》，其中規定為公司債券發行提供服務的中介機構和人員應當勤勉盡責，嚴格遵守執業規范和監管規則，按規定和約定履行義務。

此外，最高人民法院2015年12月發布的《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》，以及2022年1月施行的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，對判定證券虛假陳述侵權民事賠償責任作出進一步的歸因。

李壽雙律師總結認為，簡單講就是看中介機構是否勤勉盡責，如果沒有勤勉盡責，再根據過錯程度和所謂“原因力”判斷，認定其責任。目前實踐中幾乎一邊倒地判決中介機構按比例承擔連帶責任，這個比例的確定通常根據過錯程度來決定，部分案件還根據造假情況量化“原因力”來確定相應比例。

據了解，目前前述ABS欺詐賠償案相關當事人已經提起上訴。

“應當進一步加強律師行業的執業責任保險，特別是對于證券從業律所和律師，可以考慮補充險。從律所角度，可以考慮改制為特殊普通合伙，從而避免因為一起案件，而使整個證券業務團隊，或者整個律所陷入風險。”姜麗勇律師表示。

來源 | 《法制文萃報》