文章來源 |《人民法院報》

長期以來，我們往往關注通過規范公職人員的行為來優化營商環境，而忽略了通過規范企業本身的行為來進行優化。一些企業為謀取不正當競爭優勢而大肆進行行賄的現象實際上也大量存在，嚴重破壞了營商環境。對此，中央紀委國家監委與中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發的《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》，以及刑法修正案（十二）草案等均體現了對行賄行為嚴厲懲治的思想，以此一方面進一步促進優化營商環境，另一方面促進企業做優做強。對于市場經濟的法治化發展而言，構建行之有效的企業反商業賄賂合規機制、切實解決企業腐敗犯罪問題，無論是基于促進營商環境優化的迫切需求，還是出于保障民營企業健康發展的現實需要，均已勢在必行。

一、建立健全企業內部的反商業賄賂合規規范

有效的合規制度應當根據企業的具體業務以及與該業務相關的風險而建立。即使是不同企業，其反商業賄賂合規規范也存在一定的共性內容，具體主要包括以下三個方面。

第一，商業伙伴的商業賄賂風險防范。商業伙伴主要包括企業合作方、供應商、承包商、經銷商，以及廣告公司等第三方。企業需對商業伙伴開展一系列合規審查，以確保企業與信譽良好、資質優良的商業伙伴建立長期的合作關系，具體步驟主要包括：（1）識別合規風險：根據業務所在地的腐敗風險（營商環境）、商業伙伴的類型、業務范圍、誠信記錄等確定商業伙伴的風險等級；（2）盡職調查：通過現場調查、問卷調查，或從國家企業信用信息公示系統、檢察機關的行賄犯罪檔案查詢管理中心對商業伙伴進行合規審查；（3）合作與定期報告：根據對商業伙伴盡職調查確定的風險等級決定是否合作、如何合作，并且在合作協議中約定“反商業賄賂條款”或單獨簽訂“廉潔協議”等，要求商業伙伴作出合規聲明；（4）檢查與評估：建立商業伙伴監管檔案，檢查商業伙伴合規的有效性并進行定期評估，對不合格者不再予以合作。

第二，禮品與商務招待的商業賄賂風險防范。贈予或接受商務禮品以及互相招待是商業行為中較為常見的活動。為避免禮品與商務招待的商業賄賂風險，企業需要審查四個因素：（1）招待費用：招待的費用應當正常、合理，符合當地平均消費水平。小額招待可由業務部門直接對外發生，限額招待需要通過公司內部審批程序，超額招待則需要更高的管理層進行個案審核。（2）招待的標準與報批、報銷：財務部門應履行事前審批程序，嚴格審核贈送禮品和商務招待費用的開支，并要求合規部門參與審批或者對審批結果進行復核。對于未經事前審批的事項以及超范圍、超標準的費用，一律不予報銷，并追究相關人員責任。（3）招待記錄：企業的商務招待應有專員進行記錄，對于在一定時期內對特定的人頻繁招待的情形，需向合規專員報告。（4）招待形式：禁止贈送奢侈品牌產品、房產、汽車等，禁止前往高檔餐飲及娛樂場所進行招待。如果涉及娛樂活動，則不應觸及敏感甚至是違法的娛樂活動。

第三，捐贈與贊助活動的商業賄賂風險防范。實踐中不少贊助或捐贈活動都是為了掩蓋不當利益的輸送。因此，在捐贈與贊助活動的風險防范方面，需要檢視以下要點：（1）目的是否合法：不得為公司的不正當利益對外進行捐贈或贊助；（2）流程是否透明：所有捐贈或贊助，無論是款項還是實物，均應透明、正當；（3）是否符合戰略需求：捐贈和贊助應當符合公司的發展戰略，且一般應由公司商業部門或者更高層級管理層，如董事會決定，禁止向任何違背公司戰略方向的個人、團體、企業或機構提供捐贈或贊助；（4）支付是否得當：捐贈或贊助只能發生在企業賬戶之間，禁止支付給個人賬戶，以避免利益沖突或其他以腐敗賄賂為目的的利益輸送。

二、強化企業反商業賄賂合規的行刑銜接機制

當前司法實踐中企業合規考察的期限多為3至6個月，也即企業剛剛建立起合規體系時往往就到了結案時點。然而，在檢察機關結束短暫的合規考察期并作出不起訴決定后，該合規體系如何有效嵌入企業的運營架構，如何真正發揮識別風險、防范風險的作用便成為亟待解決的問題。筆者認為，檢察機關對涉案企業作出不起訴決定后，不是一放了之，而是需要探索出一條通過“行刑銜接”來激勵企業繼續開展合規管理體系建設的道路。筆者認為，就企業反商業賄賂合規行政執法與刑事司法的有效銜接，可以從以下兩個方面展開。

第一，檢察機關在作出合規不起訴決定后，認為需要給予行政處罰的，應當向行政監管部門提出檢察意見。對于被納入合規考察程序的企業，檢察機關一旦作出不起訴決定，僅僅意味著放棄追究其刑事責任，避免企業因為被定罪而承受刑罰附隨后果。但是，涉案企業的商業賄賂行為不僅觸犯了刑法，同時還可能觸犯反不正當競爭法、藥品管理法、商業銀行法等行政法律法規。檢察機關對其不予追究刑事責任，并不必然意味著同時免除其行政法律責任。根據刑事訴訟法第一百七十七條第三款的規定，在商業賄賂案件中，檢察機關在作出合規不起訴決定后，認為需要給予行政處罰的，應當向同級行政監管部門提出檢察意見。實踐中有檢察機關在作出合規不起訴決定后不再出具檢察意見，也有的提出不再移送行政監管部門處理的意見。此時，行政監管部門是否可以對商業賄賂行為進行行政處罰？筆者認為，行政監管部門可直接作出行政處罰，不以檢察機關提出檢察意見為前置條件。其原因在于，刑事司法程序和行政處罰程序是兩個獨立的程序，兩者在證明標準、法律適用方面存在本質區別，行政處罰程序并不依附于刑事司法程序。正因如此，治安管理處罰法第二條規定，……尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。由此可見，刑事訴訟法第一百七十七條第三款中的“應當提出檢察意見”僅僅是對檢察機關的義務性規定，而非對被不起訴人進行行政處罰的前置性條件。

第二，檢察機關應推動“合規互認”機制，建議行政監管部門根據企業開展反商業賄賂合規整改的效果，作出相對寬宥的行政處罰。合規不起訴本是一種事后激勵機制，但如果在檢察機關作出不起訴決定后，行政監管部門不論涉案企業是否推行反商業賄賂合規管理體系，均一概進行嚴厲的行政處罰，相當于在另一個層面對企業判處“死刑”，即企業因為受到嚴厲的行政處罰而無法維持。例如，當涉嫌商業賄賂的企業已為了爭取不起訴而退贓、退賠后，根據反不正當競爭法第十九條的規定，還可能面臨10萬元以上300萬元以下的罰款乃至吊銷營業執照的處罰。如此，檢察機關所作出的合規不起訴決定必然無法發揮其保護民營經濟的效能。因此，有必要推行“合規互認”機制，由檢察機關將涉案企業開展反商業賄賂合規整改的情況和效果提交給行政監管部門，并建議行政監管部門據此作出相對寬宥的行政處罰，使得涉案企業不僅可以免除刑事責任，還可以在行政處罰上獲得一定寬宥。根據企業合規整改的實際效果，檢察機關可以建議行政監管部門減輕行政處罰，甚至免除行政處罰。

三、構建民營企業行賄犯罪附條件不起訴制度

目前，司法實踐中對民營企業行賄犯罪合規不起訴主要適用的是相對不起訴。而我國的附條件不起訴比較特殊，主要適用于未成年人刑事犯罪。針對民營企業我們也強調既要嚴管也要厚愛，這與我們對未成年人犯罪所強調的“寬容不縱容、嚴管又厚愛”的政策如出一轍。故而，民營企業行賄犯罪也具有適用附條件不起訴制度的政策基礎。

第一，明確民營企業行賄犯罪附條件不起訴的適用條件。民營企業行賄犯罪附條件不起訴的內核并非“不起訴”而在于“附條件”，所附條件的內容與執行情況決定了這一制度的正當性與可行性。對于民營企業行賄犯罪不起訴所應適用的條件，筆者認為，應從民營企業涉罪后的表現、企業的自身情況，以及案件的刑罰程度上進行界定。首先，涉案企業積極認罪認罰，主動配合辦案機關的調查和取證，同時能及時認識到企業自身的問題，制訂企業整改計劃并向辦案機關進行匯報。其次，涉案企業無其他違法犯罪記錄，系初犯且有被索賄的因素等。最后，民營企業所涉行賄犯罪屬于可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件。

第二，明確民營企業行賄犯罪附條件不起訴的啟動程序。首先，涉案企業可依申請向檢察機關申請適用附條件不起訴制度。具體可通過偵查機關來向檢察機關提出申請。檢察機關在收到申請后，應在15至30個工作日內對涉案企業進行全面審查，并積極聽取企業與偵查機關的意見，最終決定是否適用。其次，偵查機關若認為涉案企業符合附條件不起訴條件的，可以建議檢察機關對其適用該制度。偵查機關可以在移送審查起訴時以書面形式向檢察機關提出建議，由檢察機關根據建議的內容及證據決定是否適用。最后，如涉案企業自身未提出申請，偵查機關也沒有提出建議的，檢察機關在審查時發現涉案企業符合不起訴所規定的條件的，可以依職權對其適用。

第三，明確民營企業行賄犯罪附條件不起訴的考驗期限。未成年人犯罪附條件不起訴的考驗期限為6個月以上1年以下，民營企業行賄犯罪可參照這一期限。這是因為對一個企業的考察會涉及其財產、員工以及規章制度等方面，涉及的范圍較廣，只有進行全方位的考察才能使最后是否進行起訴的決定更加合理合法，因此在對其進行考察的時候必須規定較長的期限才能達到此目的。同時，為了防止出現涉案企業因長期涉案而影響生產經營，也不宜將考驗期設置得過長。

四、增設“單位預防行賄失職罪”

隨著企業外部合規監管力度的增大以及企業反賄賂合規管理意識、水平和能力的持續提升，我國有必要進一步規定企業董監高及合規官的業務監管過失責任，實現勤勉義務的制度化，為企業合法經營劃定底線。而這些義務可再通過分工最終傳遞給每個員工，反向激勵企業反商業賄賂合規管理。事實上，涉商業賄賂犯罪的企業人員以企業負責人為主。因此，我國可以借鑒有的國家的做法，增設單位預防行賄失職罪。具體可以在刑法第三百九十三條后增加一條，作為刑法第三百九十三條之一，公司、企業或者其他單位在預防賄賂合規管理上嚴重不負責任，致使單位工作人員為單位利益向國家工作人員行賄，后果嚴重的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

本罪的客觀方面表現為單位怠于履行行賄預防合規管理義務，最終導致單位工作人員為單位利益而向國家工作人員行賄等后果。其中，預防員工行賄的作為義務進一步體現為預防行賄合規制度，即要求單位建立有效預防員工為單位利益行賄的合規機制。若單位怠于構建這樣的合規機制，則構成本罪的不作為。在主體方面，本罪屬于單位犯罪。在主觀方面，本罪為過失犯罪，要求單位在預防行賄合規管理制度的建設上嚴重不負責。