摘要

執行在很大程度上是一個反復地把法律大前提適用于事實小前提，使法律所預設的效果在案件中呈現出來的過程。執行案件的法律適用可以分解為找法時的選擇法律、找到法律后的解釋法律、找不到法律時的續造法律，以及最終的引用法律。與這一進程相對應，執行案件的法律適用方法包括法律選擇方法、法律解釋方法（有法時）、法律續造方法（無法時）、法律引用方法。執行案件的法律適用是一門科學，也是一門藝術，更是一門通識。實現全國法院每年千萬量級執行案件的高水平、標準化辦理并保持穩定的質效，需要形成科學的執行法律適用方法體系。

關鍵詞

執行 法律適用 法律選擇 法律解釋 法律續造 法律引用

對執行而言，法律是執行的基本依據，合乎法律是對執行的基本要求，法律適用是執行的基本活動。不僅辦理執行異議、復議、監督等審查類案件需要適用法律，辦理執行實施案件在很大程度上也是一個法律適用過程。甚或說，執行就是一個反復地把法律規范大前提適用于案件事實小前提，從而使法律所預設的效果在案件中得以呈現的過程。《民事訴訟法》第7條規定的“以事實為根據，以法律為準繩”，就是對這個三段論過程的高度概括。

執行案件法律適用的過程可以具體分解為找法時的選擇法律、找到法律后的解釋法律、找不到法律時的續造法律，以及最終的引用法律。與這一過程相對應，執行案件的法律適用方法包括法律選擇方法、法律解釋方法（有法時）、法律續造方法（無法時）、法律引用方法。以下分述之。

一、法律選擇方法

為了解決具體案件，必須獲得作為大前提的法律規范。我國的執行法律規范是“散裝”的，截至2022年，它主要分布在16部法律、90部司法解釋、101部規范性文件、30篇指導性案例、105篇請示答復中。由于“散裝”，對同一個問題，不免存在沖突。比如，2005年施行并于2020年修正的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第13條第2款規定：“順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式決定買受人。”2017年施行的《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第21條規定：“順序相同的優先購買權人以相同價格出價的，拍賣財產由出價在先的優先購買權人競得。”兩個司法解釋分別確立了“抽簽確定法”和“最先出價法”，應該適用哪個規定，這就是法律選擇問題。按照《立法法》的規定，并結合法理，當發生法律沖突時，應當遵循的法律適用規則如下。

（一）選擇高位階法，但存在變通法的例外

這是下位法與上位法沖突時的適用規則。法律有位階高下之分，根據《立法法》第99條至第102條的規定，法律、行政法規、地方性法規、規章的效力依次遞減。辦理執行案件不能引用規章，但可以引用司法解釋。因此，執行案件可以引用的法律規范，依序為法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋。需要同時引用不同位階法律規定的，一般應當先引用高位階法，后引用低位階法。下位法與上位法在內容上發生“抵觸”的，應當選擇適用上位法。比如，當司法解釋與法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例沖突時，人民法院應當尊重立法權，優先適用法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例；法院內部上下級制定的規則不一致的，一般應當適用上級法院制定的規則。以“申請參與分配的截止日”問題為例，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第507條第2款規定：“參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出。”假設某高院制定的《執行局長座談會紀要》規定：“若執行標的物為貨幣類財產，以案款到達主持分配法院的賬戶之日作為申請參與分配的截止日。”一般認為，“案款到達主持分配法院的賬戶”，該財產執行并未終結，后續還有執行活動，因此該會議紀要的規定，與作為上位法的司法解釋的規定相抵觸。此時毋須分辨哪個合法有效，而應徑直選擇高位階法，也就是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第507條第2款的規定。

選擇高位階法規則的例外情形是變通法。《立法法》第101條規定：“自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。”“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。”兩種類型的變通法，即便與上位法相抵觸，在其射程之內，亦應選擇適用變通法。這是因為，自治條例、單行條例和經濟特區法規的立法變通權本身就是憲法和法律所授權的，并且遵循了報批或者報備等法定程序。辦理涉及民族自治地區、經濟特區的執行案件，需要注意變通法的特殊適用規則。比如2020年出臺的《深圳經濟特區個人破產條例》，對參與分配程序的相關規定作出變通，此時就不能用上位法優于下位法的規則對變通法予以否定。

（二）選擇新法，但限于同一機關制定的規定

這是舊法與新法沖突時的適用規則。《立法法》第103條規定：“新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”之所以“新法優于舊法”，是因為新的規定反映了制定機關的最新意圖，更符合當下的實際情況。執行中適用該規則，需要準確把握什么是“新法”。一般來說，由于存在施行日期，對新舊法的判斷比較容易。但是，法律被修訂、修正的，情況會變得復雜。比如，2005年施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》，于2020年被修正。修正后的第13條第2款，與2017年施行的《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第21條規定，哪個是新法？這就要把握“修訂”、“修正”的區別。法律的修改形式包括“修訂”和“修正”兩類。采用修訂模式的，須公布新的法律文本，重新確定施行日期，全部的法律文本均為新法。采用修正模式的，有的通過修正案修改，有的通過修改決定修改，后者也會根據修改決定重新公布法律文本，但不改變原法律的施行日期，只有修改的條文為新法。比如，2023年9月1日十四屆全國人大常委會第五次會議對《民事訴訟法》進行了“修正”，對《行政復議法》進行了“修訂”。修正后的《民事訴訟法》，只有修改的條文為新法；修訂后的《行政復議法》重新確定了施行日期，不論條文是否修改，全部為新法。同理，2005年施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》，盡管于2020年被修正，但第13條第2款的內容沒有修改，相對于2017年施行的《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第21條而言，仍然是舊法。

需要注意的是，只有“同一機關”制定的法律規定之間才存在新舊之別。比如，前述《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第13條第2款，與《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第21條，均屬于最高人民法院制定的司法解釋，前者為2005年制定，是舊法；后者為2017年制定，是新法。二者規定的內容不一致時，應當適用2017年的規定。但如果并非“同一機關”所制定，不能適用“新法優于舊法”的規則。比如，2022年6月全國人大常委會第一次審議的《民事強制執行法（草案）》第120條第2款規定的“順位相同的優先購買權人以相同價格出價的，拍賣的不動產由出價在先的優先購買權人競得。”這一條文如果最終正式施行，由于該規定為全國人大常委會制定，相對于最高人民法院制定的司法解釋，并非“新的規定”，不適用新法優于舊法的規則。

（三）選擇當時有效的法律，例外情況下適用現行有效的法律

這個規則是針對跨法的事實和行為而言的。執行案件中的事實和行為往往跨度較大，在這個過程中，法律規范有可能發生變化。那么，對于跨法的事實和行為，適用“當時有效的法律”，還是“現行有效的法律”？《立法法》第104條規定了法律不溯及既往的原則。“昨天的行為不能適用今天的法律”，執行中尋找法律，應當選擇“當時有效的法律”，從而把待處理的事件和行為與當時的法律規定（而非現在的法律規定）對應起來。以遲延履行利息的計算為例進行說明。1991年《民事訴訟法》第232條首次規定了遲延履行利息制度，但加倍支付遲延履行期間的債務利息的標準是什么，是一倍還是多倍，是法定利息還是約定利息，是存款利息還是貸款利息，均有解釋空間，實踐中莫衷一是。最高人民法院先后發布過三個司法解釋明確了三個標準。1992年7月14日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第294條確定了“在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍”的標準；2009年5月18日起施行的《最高人民法院關于在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復》將標準修改為“中國人民銀行規定的同期貸款基準利率的2倍”；2014年8月1日起施行的《最高人民法院關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》第1條明確，“加倍部分債務利息的計算方法為：加倍部分債務利息＝債務人尚未清償的生效法律文書確定的除一般債務利息之外的金錢債務×日萬分之一點七五×遲延履行期間。”假設在2023年辦理一個執行案件，計算2003年到2023年的遲延履行利息，直接適用現行有效的《最高人民法院關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》是錯誤的，因為設例中的遲延履行是一個跨法事實，而且可以分割。在這種情況下，應當適用當時有效的法律規定分段計算，然后加總。

但在以下三種情形下，可以例外地適用現行有效而非當時有效的法律規定：一是適用現行有效的法律規定對各方當事人更有利的。《立法法》《刑法》分別規定了“從舊兼有利”“從舊兼從輕”原則。與刑法相比，由于民事法律通常涉及雙方、多方當事人權益，甚至還涉及社會公共利益，哪些情況下可以有利溯及較為復雜。最高人民法院在起草《關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》時，對于民事法律有利溯及的標準，起草小組經反復研究論證，最終以不破壞當事人行為預期、不減損當事人既存權利、不沖擊既有社會秩序為出發點，將“三個更有利于”作為判斷有利溯及的標準，可以在辦理執行案件時參照。二是舊法沒有規定而新法有規定的情形下，可以適用新法。新法的規定彌補已有立法空白，使其所規范的法律行為有明確的規范依據，新法的規定可以溯及適用于新法之前的發生的行為或者事件。司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“規則”、“批復”和“決定”五種。執行領域的是司法解釋多為“規定”，而“規定”針對的是法律尚未規定，但為了解決辦案需要根據立法精神制定的規則。所以，執行類司法解釋很多都屬于舊法沒有規定而新法有規定的情形。三是“持續性”事件或行為可以適用新法。如果某個事件或者行為，開始于新法生效之前，結束于新法施行之后，跨越兩部法律，該事件或者行為具有持續性、繼續性，并且不能分割處理，則應當適用新法的規定。

（四）程序從新，除非有法律上的相反規定

這是程序性新法與程序性舊法沖突時的適用規則。實體法和程序法是法律形式上的一個基本分類。就兩類法律的溯及力問題，法諺云：“實體從舊，程序從新”。所謂“實體從舊”，是指實體法不能溯及既往；所謂“程序從新”，是指新法頒布之后的訴訟法律行為或者事件適用新法。對于程序應否“從新”，存在不小的爭論。實務中最大的障礙在于沒有任何一條法律規則明確了程序從新。但是，實際上，程序從新規則是能夠從《立法法》規定的法不溯及既往原則推導出來的。與實體法的調整對象是民事法律行為（或事件）不同，程序法的調整對象是民事訴訟行為（或事件），討論其溯及力問題亦應針對訴訟法律行為（或事件）。對于新程序法實施后的訴訟法律行為（或事件），當然應當適用新程序法。正如有論者指出的，對于溯及力問題，之所以出現“實體從舊、程序從新”的分野，根本在于實體法以民事法律行為或者事件發生的時點為判斷標準，新法實施之后的民事法律行為或者事件適用新法，之前的適用舊法，即不溯及既往；程序法以訴訟法律行為或者事件為判斷標準，新法實施之后的訴訟法律行為或者事件適用新法，新法實施之前依照舊法已經完成的訴訟程序依然有效，仍然是不溯及既往。

基于程序從新規則，執行中，如果新法規定了不同于舊法的程序，應當與新法保持一致。以2018年10月1日施行的《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》第22條為例，在該司法解釋施行前，被執行人主張公證債權文書的內容與事實不符，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的規定應當立“執異”字案件，通過不予執行程序審查處理。但新解釋施行后，根據第22條，被執行人主張上述事由的，應當向執行法院提起異議之訴，請求法院判決不予執行。實踐中遇到這樣一個案件，被執行人在新解釋施行前提出了不予執行請求，某高院在復議審查過程中新解釋施行，那么，復議案件是否繼續審查被執行人“不予執行”的主張，還是應當終結審查，由被執行人另行提起異議之訴？對此，有不同的看法。一種觀點認為，本案公證債權文書作出時和異議審查過程中，新解釋尚未實施，某中院適用原解釋的規定對雙方爭議的實體事由進行審查，在程序上符合法律規定。雖然某高院在復議審查過程中新解釋開始施行，但根據法不溯及既往原則，復議法院繼續適用之前的規定進行審查亦無不當。另外一種觀點認為，按照“實體從舊，程序從新”規則，某高院未依照新解釋規定的程序進行審查，屬于程序適用錯誤，應予撤銷。最高人民法院法官會多數意見認為，對于申請人提出的不予執行的實體事由，依照新解釋的規定，通過訴訟程序進行審查能夠更好保障各方當事人的實體權利，也能夠更好發揮人民法院對公證的監督作用，故最終采第二種觀點。

當然，如果有明確的相反規定的，不適用程序從新規則。比如2007年修訂民事訴訟法，在第202條創設了執行行為異議程序。按照程序從新規則，符合條件的案件應當通過該條規定的程序辦理。但是，2008年11月28日，最高人民法院發布《關于執行工作中正確適用修改后民事訴訟法第202條、第204條規定的通知》（法明傳〔2008〕1223號），明確：“當事人、利害關系人根據民事訴訟法第202條的規定，提出異議或申請復議，只適用于發生在2008年4月1日后作出的執行行為；對于2008年4月1日前發生的執行行為，當事人、利害關系人可以依法提起申訴，按監督案件處理。”由此排除了程序從新規則的適用。

二、 法律解釋方法

在多數執行案件中，通過法律規范大前提與案件事實小前提得出結論的法律三段論，是一個“物理”過程，直截了當、明確無疑。在這個過程中，司法者不生產法律，而只是法律的搬運工。然而，也有相當一部分案件，能夠適用的法律規范并非確定無疑，司法者對法律條文“生吞活剝”會導致難以接受的結果。比如2022年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院司法拍賣房產競買人資格若干問題的規定》第1條規定：“人民法院組織的司法拍賣房產活動，受房產所在地限購政策約束的競買人申請參與競拍的，人民法院不予準許。”這個看起來非常明確的條文，在個案適用過程中不見得就是確定無疑。2023年10月16日，杭州市發布《優化調整房地產市場調控措施的通知》，明確“本市住房限購范圍調整為上城區、拱墅區、西湖區、濱江區”，這就意味著，法院拍賣這四個區的房產，競買人需要符合限購政策。但杭州的通知還規定：“參與本市限購范圍內住房司法拍賣的競買人，取消‘須符合本市住房限購政策’限制。”如此一來，受房產所在地限購政策約束的競買人，到底能不能參加拍賣，不無疑問。此時，就需要改“生吞活剝”為“吃透法律的精神”，探尋立法真意，讓法律規范和案件事實之間發生“化學反應”，實現情、理、法的統一。這就是法律解釋的使命。

（一）法律解釋方法是一個技術體系、規則體系、價值體系

法律解釋方法首先是一個技術體系。一般認為，法律解釋方法有廣義和狹義之分，狹義的法律適用方法分為文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋等。論理解釋又進一步分為體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋等。把這些方法組合起來的目的，是形成一套可供辦案時按圖索驥的技術體系。法律解釋方法也是一個規則體系。法律解釋方法的運用需要遵循以下規則：依附于制定法，不得超越法律；不得創設抽象規則，就事論事，以解決個案為目標；遵循方法之間的位階和順序；符合每種方法本身的規則和程序要求。法律解釋方法還是一個價值體系。法律創設執行權的根本目的并不在于“公正地”解決紛爭、確認權利和義務，而在于“高效地”實現生效法律文書所確認的權利義務關系。因此，與審判的公正為本兼顧效率不同，對于執行來說，效率價值具有優先性，然后才是其他價值。對執行程序的相關規則進行解釋時，應充分體現效率要求。比如，為達到迅速執行之目的，執行機關應依據格式化、標準化、普適性、形式主義的標準識別責任財產，“可執行的客體滿足形式要求即可”。因此，對于哪些財產屬于被執行人的責任財產，在執行程序中，基于法定的權利公示方法所具有的權利推定效力，執行機關采取與實體法上的物權公示原則、權利外觀主義相一致的“外觀調查原則”。只要該財產具有屬于債務人所有的外觀，執行機關進行初步認定即可實施強制執行，無須調查該財產實體上是否為債務人所有。

既然法律解釋方法是一個體系，辦理執行案件就不必用一種方法單打獨斗，而應當注重多方法協作。比如，根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第17條的規定，可以將“未繳納或未足額繳納出資的股東”變更、追加為被執行人。近年來實踐中遇到的問題集中在能否追加未屆出資期限的公司股東為被執行人，這就涉及到“未屆出資期限的公司股東”是否屬于“未繳納或未足額繳納出資的股東”。僅從文義上看，既可以理解為不屬于，因為沒到期限，就沒有繳納義務，也就不存在“未繳納”的情形；也可以略微牽強地理解為屬于，因為不管到沒到期，客觀上就是“未繳納或者未足額繳納”。但是，從我國執行變更、追加制度的發展脈絡來看，能否在執行程序中將某一類第三人變更、追加為被執行人，除了符合基本法理之外，往往是立法者基于程序與實體公正利益衡量的結果。雖然《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》出臺時我國公司資本認繳制已實行多年，但由于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》在2014年修改時，未對其第13條第2款的“未履行或者未全面履行出資義務的股東”是否包括認繳但未屆繳資期限的股東予以明確，《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》亦不宜在其第17條中對該問題亮明態度，而只是使用了“未繳納或未足額繳納出資的股東”這一比較含糊的表述。但是，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第6條已承認出資加速到期的情況下，有必要將未屆繳資期限的股東涵蓋在《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第17條的“未繳納或未足額繳納出資的股東”中。上述解釋過程綜合使用了文義解釋、體系解釋、法意解釋三種方法。

（二）哪種法律解釋方法能夠探尋法律真意就用哪種方法

盡管法律解釋方法是一個體系，但將林林總總的解釋方法分門別類以及體系化，本身就是一道解釋學上的難題；如何在案件中具體應用這些方法，更是難上加難。有人建議構建一種“固定不變的位階關系”，有人認為可以“有大致的順序”，有人則創制了“解釋規則”。不論如何，都是為了給法官提供一套可供法官直接使用的解釋技術，但效果并不明顯。實際上，如何使用這些法律解釋方法，并不存在一個可以放之四海而皆準的公式。但司法與立法的分工決定了，司法活動的任務是探尋法律真意，并將其在具體的案件中顯現出來。方法服務于目標，方法的選擇服從于能否達成目標。因此，執行中，哪種方法能夠探尋法律真意，就應該選擇適用哪種法律解釋方法，而不必看反過來從順序上看輪到使用哪個方法。

比如，《最高人民法院關于限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》第1條第2款規定，納入失信被執行人名單的被執行人，人民法院應當對其采取限制消費措施。第3條第2款規定，限制企業法人消費的，應當限制法定代表人用公司財產進行消費。但被執行人的法定代表人很可能發生更換，到底應該限制哪個法定代表人消費呢？是債權債務發生時的，訴訟時的，執行時的，還是可以一并限制呢？回答這個問題，不是從文義上看“法定代表人”的通常理解，而是看法律本意。司法解釋限制法定代表人消費的本意，并非制裁，而是避免不當消耗被執行人公司財產，影響履行能力，因此原則上只能限制現法定代表人。

又如，《企業破產法》（2007年施行）第92條第2款規定：“債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。” 那么，未參與破產程序的債權人，能否按照重整計劃規定的同類債權的清償條件申請恢復執行？從文義上看，“行使權利”當然包括申請執行的權利。但是此時并不能采用文義解釋的方法。這是因為，從法意上看，該條文旨在明確重整計劃經人民法院裁定批準后，產生與判決相同的法律效力，任何人均不得主張重整前的權利義務關系，也不能將程序倒轉，回到執行程序中。所以，要看法意，而非文義，當文義與法意不一致的，應當選擇能夠表達法意的方法。

回到房屋限購政策的例子。《最高人民法院關于人民法院司法拍賣房產競買人資格若干問題的規定》第1條要求執行中的把握的標準與各地的政策標準相一致，本意在于尊重各地的房屋限購政策。雖然杭州對司法拍賣競買人的資格作出了特別規定，反而造成“不一致”，但從法律本意的角度看，應當尊重當地的政策。

（三）不僅要探尋法律真意，而且要盡量使法律真意能夠回應社會需求

對于司法者而言，探尋法律真意并將其呈現到所辦理的案件中，是最為重要的工作。但是，我們總會在一些案件中發現，由于時代的發展和情況的變化，一些社會現實和社會關系脫離了立法者原來的預設。最典型的就是信息技術引發的變化。比如，《民事訴訟法》第249條第2款規定，公證債權文書確有錯誤的，裁定不予執行。2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》增設第480條對“確有錯誤”進行了細化，未“到場”公證屬于情形之一。本意是要求被執行人到“公證處現場”進行公證。但是，隨著互聯網時代的來臨，線上公證廣為流行，技術上也能保障真實性，如果還要求被執行人必須到公證處現場，無異于刻舟求劍。此時就需要根據時代的發展，讓法律真意適當地延展。

又如，《最高人民法院關于人民法院強制執行股權若干問題的規定》施行之前，根據《最高人民法院、國家工商行政管理總局關于加強信息合作規范執行與協助執行的通知》第11條的規定，凍結非上市公司股份，需要向目標公司送達凍結手續才發生凍結效力。但是，后來施行的《商業銀行股權管理暫行辦法》、《商業銀行股權托管辦法》要求，商業銀行股權應當進行托管，而且商業銀行應當將股東名冊交付托管機構，并由托管機構負責辦理質押、鎖定、凍結。這就脫離了第11條規定的預設。此時，就需要把向托管中心送達凍結手續，解釋為向目標公司送達了凍結手續，產生凍結效力。

還有一個典型的例子是消極執行能否適用《民事訴訟法》第236條規定的問題。《民事訴訟法》高度重視權利救濟問題，執行程序編在首條之后，用了第236條、第237條、第238條三條，分別規定了對違法執行、消極執行、不當執行情形的救濟途徑。所以，對消極執行行為，法律真意是通過第237條的督促程序解決。第236條規定的行為異議，針對的是作為行為、積極的行為。正是基于這個法律真意，2023年1月施行的《最高人民法院關于辦理申請執行監督案件若干問題的意見》第2條規定：“申請執行人認為人民法院應當采取執行措施而未采取，向執行法院請求采取執行措施的，人民法院應當及時審查處理，一般不立執行異議案件。”“執行法院在法定期限內未執行，申請執行人依照民事訴訟法第233條（注：現第237條）規定請求上一級人民法院提級執行、責令下級人民法院限期執行或者指令其他人民法院執行的，應當立案辦理。”但是，第237條規定的期限為6個月，時間太長，向上一級法院尋求救濟的途徑又過于正式和復雜，經過十幾年（從2007年修正民訴法增設本條起算）實踐的檢驗，確實無法解決消極執行行為問題。從現實的社會需求看，隨著解決執行難的工作不斷推進，執行外部環境有了很大改善，執行內部的規范化建設也成效顯著，人民群眾的主要意見集中在消極執行上。近年來對執行工作的申訴信訪，消極執行情形占比長期穩居70%以上。這就表明，實踐的發展脫離了法律的預設，法律上需要做出調整。正因為如此，2022年6月全國人大常委會第一次審議的《民事強制執行法（草案）》第32條建立了對未實施執行行為的“申請”制度，申請后仍不回應的，通過異議程序審查處理。但在立法正式出臺之前，實際上可以通過類推適用等法律解釋技術達到同樣的效果。具體解釋過程是：由于對應當作為而不作為的違法狀態，法律上沒有有效的救濟制度，為了回應社會需求，根據充分保障權利的立法真意，類推適用第236條規定的程序。實踐中已經出現了相關案例。

（四）檢驗法律解釋方法正確與否的唯一標準是結論的可接受性

司法工作的根本目標，是讓人民群眾在每一個司法案件中“感受到公平正義”。辦理執行案件，法律解釋方法用沒用對，關鍵在于結論的可接受性。如果執行的結果表面上符合法律條文，推理過程也嚴絲合縫，形式上沒有任何問題，但與社會普遍接受的價值、情感、觀念相左，那就需要檢討和矯正選擇的法律解釋的方法。這是因為，合法不等于正確。在法律框架之內，執行路徑和方法往往不止一個，依法執行只是最低要求。正因為如此，最高人民法院近年來要求踐行善意文明執行理念，善意文明執行不是對依法執行的否定，而是在依法執行前提下，對執行工作提出了更高的要求，從而大幅提升執行工作可接受性。

所以，辦理案件，不僅要通過規范的過程導向良好的結果，還要以結果為準反向選擇正確的方法。比如，《企業破產法》第19條規定：“人民法院受理破產后，執行程序應當中止。”就已經變現完畢尚未發放申請執行人的款項是否作為破產財產處理問題，《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（法發〔2017〕2號）17條以及〔2017〕最高法民他72號函明確：“人民法院裁定受理破產申請時已經扣劃到執行法院賬戶但尚未支付給申請人執行的款項，仍屬于債務人財產，人民法院裁定受理破產申請后，執行法院應當中止對該財產的執行。”實踐發現，機械地執行這個規則會導致難以接受的結果。在某案件中，法院執行被執行人的銀行存款，扣劃至法院賬戶進行發放，指令銀行支付，但款項未劃付成功被退回。在再次發放前，法院裁定受理破產。那么該款項應否中止？如果嚴格按照“尚未支付給申請人執行的款項，仍屬于債務人財產”的字面規則辦理，債權人必定接受不了，社會公眾也不能理解。從結果反推，這種解釋方法存在重大缺陷，需要調整。

正因為結論的可接受性至關重要，所以在法律解釋過程中要注重釋法說理。尤其在以下情形中，要進行充分的說理：一是當事人對案件法律適用存有爭議的；二是存在復數解釋的；三是對法律的解釋與字面含義明顯不一致時；四是對不確定概念和一般條款作具體化解釋的；五是存在法律規范競合或者沖突的。

三、法律續造方法

執行中，通過漏洞填補、利益衡量、價值取舍等方法，在既有法條之下或之外，形成更有針對性、更符合實際情況甚至全新的規則，以維護整個法秩序的續行，這就是法律續造。在一些國家，尤其是普通法系國家，法律續造被認為是法律解釋的一種。但在其他國家則相反，比如長于理論構造的德國法學界對法律適用方法的研究更為細致耐心，在他們的闡發下，法律續造被從法律解釋中區別出來，成了司法過程中與法律解釋相并列的一種法律適用方法。比較而言，法律解釋以法律規范文字本身所具有的意義范圍為界，而法律續造則是在文義之外對法規范和法秩序的全新理解和表達。

司法的法律續造功能根植于制定法固有的局限性，以及法院不能拒絕裁判和執行的制度預設。法律有限而案件無窮，在完全沒有法律規范可用的情況下如何辦理案件，是一個客觀存在和無法回避的問題。尤其在執行領域，《民事訴訟法》盡管專編規定的了執行程序，但只有35個條文，與人民法院近年來每年辦理的近1000萬件執行案件相比，以及與對執行工作嚴格依法進行的要求相比，嚴重不相適應。因此，執行領域的法律續造的需求更加強烈。

（一）通過參照適用實體法律的續造

這是從執行法與實體法的關系來看的。執行中，如何對待實體法規定？一般來說，執行活動不應改變或者創設已有的實體規則。這是因為，實體規則往往是經過了立法上的充分研究論證，以及實踐中的反復檢驗，往往是對當事人權利義務最為妥當的安排。所以，辦理執行案件時，要有實體法意識，做到執行的結果與實體法安排相一致。正因為如此，在無法可依的情況下，參照適用實體法，是法律續造的一個重要方法。

比如，金錢債權在執行程序中的給付內容包含本金、一般債務利息，以及加倍部分債務利息。加倍部分利息根據《最高人民法院關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，為最后清償，這一點明確無疑。目前理論和實踐中存在爭議的是本金和一般債務利息的清償順序問題。對此，有三種觀點：第一種觀點認為，應當“先息后本”，即先清償一般債務利息再清償本金；第二種觀點認為，應當“先本后息”，即先清償本金利息再清償一般債務；第三種觀點則主張，應當“本息并還”。對此，民事訴訟法和司法解釋均未規定，但《民法典》第561條對利息和主債務的順序作出了安排，可資參照適用。需要注意的是，《民法典》第561條的規定并不能在執行中直接適用，因為它規定的是合同履行而非判決執行問題。

（二）通過參照適用民事法律的續造

這是從民事執行與刑事、行政執行的關系來看的。執行法律規范一般是以民事執行為原型制定的，由此造成除了有限的幾個專門性司法解釋以外，刑事、行政執行往往處于無法律可以適用的境況。允許參照適用民事執行領域最相類似的法律規定，也是法律續造的一個重要方面。

比如，市場監管機構對某公司作出行政處罰決定，進入執行后，能否根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第17條的規定追加未繳納出資的股東為被執行人？《行政訴訟法》第101條的規定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。” 據此，如果是行政判決的執行，由于《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》既是根據《民事訴訟法》而制定，又是對《民事訴訟法》執行程序編的解釋，可以理解為是《民事訴訟法》的一部分，所以可以適用第17條的規定予以追加。這種情況屬于“法定類推”。但如果是非訴執行，法律上沒有規定可以參照適用，但根據《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10號）第7條規定的“民事案件沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的，法官應當首先尋找最相類似的法律規定作出裁判”，《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第17條為最相類似的法律規定，因此也可以參照適用。

（三）通過征得立法機關同意的續造

對于法律上作了安排，但由于缺少配套規定造成的法律漏洞，在進行法律續造時，要充分尊重立法機關的意見。

比如，因銀行業金融機構違反審慎經營規則，金融監管機關根據《銀行業監督管理法》第37條的規定，責令控股股東轉讓股權。控股股東拒絕執行的，金融監管機關無制裁措施或其他措施予以保障。在這種情況下，能否申請人民法院執行？這要看《行政訴訟法》、《行政強制法》和其他法律的規定。《行政訴訟法》第97條規定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”《行政強制法》第13條第2款進一步規定，“法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”從兩部法律的關系上看，在這個問題上，《行政強制法》是特別法和后法，應當以《行政強制法》的規定為準。而《行政強制法》第3條第3款的規定，“行政機關采取金融業審慎監管措施、進出境貨物強制性技術監控措施，依照有關法律、行政法規的規定執行。”將金融業審慎監管措施排除在《行政強制法》的適用范圍之外。也就是說，申請執行金融業審慎監管措施，需要在《行政強制法》之外的法律、行政法規中尋找依據，有依據才能申請法院執行。但是目前其他法律、行政法規中并無規定。在這種情況下，應當在立法層面進一步予以明確。立法層面明確之前的案件如何辦理，應當征求立法機關的意見。

（四）需要在法秩序內進行法律續造

法律續造是一種法律適用方法，而非“司法造法”。因此，法律續造雖然可以在法律規定的框架之內甚至之外“大展拳腳”，但不能脫離整體的法秩序。

比如，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條、第29條規定了符合條件的商品房消費者可以基于物權期待權排除執行。那么，案外人依據以房抵債協議，能否參照這兩個司法解釋的規定排除執行？這要從物權期待權的立法意旨進行分析。物權期待權是指，對于簽訂買賣合同的買受人，在已履行合同部分義務的情況下，雖尚未取得合同標的物所有權，但賦予其類似所有權人的地位，其物權的期待權具有排除執行等物權效力。根據《民法典》物權編的規定，不動產物權變動以登記為生效。房屋轉移登記至案外人以前，買受人尚未取得房屋的所有權，只享有要求被執行人交付房屋的請求權，該請求權僅為債權，無法對抗被執行人的其他債權人提出的受償要求。但是，考慮到我國現行房地產開發和登記制度不完善等現實情況，以及不動產作為人民群眾基本生活資料的重要地位等方面的因素，司法解釋引入買受人物權期待權理論，對不動產買受人作出優先保護的安排。對商品房消費者的特殊保護，決定了以房抵債情形不能類推適用，否則就是對法秩序的破壞。

四、法律引用方法

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第1條規定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據。”這是關于法律引用的規定。辦理執行案件須依法進行，這是對執行的基本要求；哪些法律可以成為執行的依據，這是執行法的淵源問題。從制定機關看，執行法的淵源包括三類：1.立法機關制定的憲法、法律、地方性法規、自治條例、單行條例、立法解釋；2.行政機關制定的行政法規、行政規章、行政規范性文件；3.人民法院制定的司法解釋、指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見、人民法院與有關部門聯合下發的文件、指導性案例。上述法源又具體分為可以作為依據的法源，以及不能作為依據但能夠據以說理的法源。

（一）可以引用法律、地方性法規、自治條例、單行條例、立法解釋，但不能引用憲法

根據《立法法》的規定，全國人大及其常委會根據憲法規定行使國家立法權，有權制定憲法和法律（第10條），作出立法解釋（第48條）；省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人大及其常委會，有權制定地方性法規（第81條）；民族自治地方的人大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例（第86條）。人民法院辦理執行案件，可以引用法律、地方性法規、自治條例、單行條例、立法解釋作為依據，但不能引用憲法。

通說認為，“憲法是國家的根本大法，其解釋和監督實施機關為全國人大及其常委會，人民法院不受理憲法訴訟案件，也不以憲法作為裁判依據。”另有觀點認為，“憲法關于公民基本權利義務的規定，是一切公民均應遵守的行為規則，但憲法并不規定公民犯罪時如何定罪量刑，不規定合同的有效、無效和如何追究違約責任，不規定結婚、離婚的條件及分割財產的標準，因此憲法不是裁判規則——因為憲法條文不符合裁判規則的邏輯結構。裁判規則的邏輯結構是：構成要件-法律效果”。正因為如此，《人民法院民事裁判文書制作規范》（法〔2016〕221號）中明確要求：“裁判文書不得引用憲法”。

執行法律文書中涉及憲法，有三種情況：1.出現在當事人的主張中，這通常與法院觀點沒有直接的關系；2.出現在法院的說理過程中；3.作為裁定、決定的依據。不得“引用”憲法，首先指的是第三種情況，即不能作為裁定、決定的依據；同時也包括第二種情況，即不能作為說理的依據。也就是說，所謂的“不得引用憲法”，指的是執行法律文書的主文處、說理處，均不得引用憲法。《人民法院民事裁判文書制作規范》（法〔2016〕221號）關于“裁判文書不得引用憲法……，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”的表述，并不意味著可以引用憲法進行說理。道理很簡單，禁止引用憲法裁判案件的理由在于解釋憲法、監督憲法實施的合憲性審查權專屬于全國人大及其常委會，引用憲法裁判涉及憲法解釋和違憲審查問題，引用憲法說理同樣涉及。從檢索情況看，截止到2023年10月，在中國裁判文書網中，執行裁判文書中包含“憲法”一詞的有 2929 篇文書，其中絕大多數是第一種情況，但也零星可見第二種情況，比如（2016）某執異15號執行裁定中的“本院認為，履行人民法院生效裁判是憲法和法律規定的法定義務”，（2022）某0705執異8號執行裁定中的“本院認為，……我國憲法明確規定尊重和保障人權的原則，因此在執行中必須貫徹生命權、生存權重于債權的觀念，給予被執行人一定的生活保障”等等。實際上，例舉的兩個裁定均非必須引用憲法進行說理，而僅作強化之用。所以，盡管學理上對于法院能否引用憲法說理還存在不同看法，但實務中應禁止直接引用憲法進行裁判和說理。

（二）可以引用行政法規，但不能引用行政規章、行政規范性文件

根據《立法法》的規定，行政機關享有行政立法權，具體包括：國務院根據憲法和法律，制定行政法規（第72條）；國務院部門和地方政府制定行政規章（第91條、第93條）；各級行政機關均可制定行政規范性文件。人民法院辦理執行案件，原則上應引用立法機關制定的法律。而之所以可以例外地引用行政法規是因為，從行政法規的構成看，除了大量的行政管理規范以外，還包括少量的調整民事關系的規范。辦理執行案件可以引用的行政法規，根據《立法法》第72條的規定，一是國務院為執行民事法律而制定的行政法規。此類行政法規是為執行民事法律基本制度而由行政法規進行細化而制定的，實際上是對民事法律的補充。二是全國人大及其常委會授權國務院制定的本屬于應當制定法律的民事事項的行政法規，此類行政法規實質上代行民事法律職能。

行政規章和行政規范性文件不能直接引用作為依據，但根據辦理案件的需要，經審查認為合法有效的，可以作為說理的依據。對此需要注意三點：第一，與既不能引用憲法裁判也不能引用憲法說理不同，行政規章和行政規范性文件雖然不能作為裁判依據，但可以作為說理依據。第二，作為說理依據的前提是經過審查，并認為合法有效，不能未經審查直接作為說理依據。第三，審查后認為不合法或者無效的，法院不能在個案中直接作出認定，只能不予適用。仍以前述房屋限購政策為例，司法拍賣未遵循當地的房屋限購政策，是否構成違法執行？一般而言，房屋限購政策往往是以通知、意見等規范性文件形式制定的。而規范性文件并非執行的法律依據，司法拍賣未遵守當地的房屋限購政策，并不當然構成違法執行。但是，2022年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院司法拍賣房產競買人資格若干問題的規定》第1條規定：“人民法院組織的司法拍賣房產活動，受房產所在地限購政策約束的競買人申請參與競拍的，人民法院不予準許。”在該司法解釋施行之后，司法拍賣未遵循當地的房屋限購政策，因違法該司法解釋的規定而構成違法執行。

（三）可以引用司法解釋，但不能引用指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見、人民法院與有關部門聯合下發的文件、指導性案例

盡管這些規范均系最高人民法院或者上級法院作出，但辦理執行案件，僅可引用司法解釋作為依據。對于司法解釋以外的司法文件，經審查合法有效的，可以作為說理的依據。

實踐中遇到這樣一個案例。2017年，某中院制定了《關于參與分配具體適用的指導意見》，其中第4條第1款規定：“參與分配申請應當在執行程序開始之后提出，若執行標的物為貨幣類財產，以案款到達主持分配法院的賬戶之日作為申請參與分配的截止日”。2020年，該中院轄區某基層法院在辦理執行案件過程中作出執行財產分配方案，載明：從被執行人甲處執行到位的案款于2019年11月15日到達法院賬戶，法院收到乙、丙等人的申請參與分配的時間均在此之后。依據《關于參與分配具體適用的指導意見》第4條第1款規定，認定乙、丙等人的參與分配申請超過了分配截止日，故不予分配。該案里，中院不應制定《關于參與分配具體適用的指導意見》，執行法院也不能引用該指導意見辦理案件。對此，2012年1月18日兩高下發的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》明確予以禁止。

文末想說的是，執行案件的法律適用是一門科學：它讓法律適用過程具有最大限度的確定性，讓全國法院每年千萬量級執行案件的辦理過程標準化并具有穩定的質效，讓執行的結果能預期、可接受，而這有賴于現代化的理念、手段、方法和流程，所以專業很重要。執行案件的法律適用也是一門藝術：找到并沿著法律的紋理續接法律裂痕，發現并遵循法律的真意熨平法律褶皺，無休止地以及無限地接近和實現正義，離不開精益求精的執行工匠精神，所以熱愛更重要。但最終的最終，執行案件的法律適用是一門通識：高深的理論固然引人入勝，適法的技藝也許精妙絕倫，但最終還是要回到真實、發現規律、貼近人們樸素的情感，在熨平法律褶皺的同時撫平人心的波瀾，讓文本法成為人民群眾的內心法，所以良知最重要。