1、建設工程施工轉包合同的結算是否應以承包合同的結算為前提?

【觀點一認為】

本案轉包合同采用的結算標準與承包合同相同。因而承包合同與轉包合同具有牽連關系，不能作為完全相互獨立的合同看待。承包人在收到實際施工人的結算資料后轉交給發包人的行為，不構成對工程價款的認可。發包人未審核同意結算資料的，實際施工人無權請求結算。特別是在發包人與承包人已另案發生訴訟的情況下，將可能導致同一個工程在不同案件中出現不同金額的工程價款。另外，實際施工人提交的結算資料普遍存在“水分”。如果本案按照結算資料支持實際施工人主張的工程價款，而在發包人與承包人的另案訴訟中發包人提出有效抗辯，則可能導致承包人承擔巨額差價損失。

【觀點二認為】

本案轉包合同只是約定按照承包合同定額結算，而非以前者結算為前提。轉包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。轉包人對實際施工人提交的結算資料未進行審核即提交發包人，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯，理應承擔相應責任。即便由此導致承包人可能承擔一定的損失，亦應視為其應當承擔的商業風險，不能作為其拒絕向實際施工人支付工程價款的理由。

【法官會議意見】

同意觀點二。承包合同與轉包合同僅具有事實上的牽連關系而非法律上的牽連關系，分屬于獨立合同。在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提。實際施工人向承包人提交結算資料后，承包人理應在合理期間內審核并及時向實際施工人提出核定意見。承包人未對結算資料提出異議，而僅以發包人尚未與其結算作為抗辯事由的，應不予支持。即便在發包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關系的體現，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結算資料具有“水分”只是可能而非現實，且承包人可以通過審核結算資料擠掉“水分”，而不能將此項工作完全交由發包人處理。承包人長期怠于行使此項權利，造成的損失應由其自行承擔。

2、以物抵債協議達成后，債權人是否有權選擇履行舊債？

【觀點一認為】

以物抵債協議是指債權人與債務人約定以他種給付代替原給付，以消滅舊債的合同，屬于代物清償。根據債法原理，清償是消滅債的方式之一，需債權人實際受領抵債物并取得所有權才發生清償的效果?；诖耍晕锏謧鶇f議是實踐性合同，在抵債物的所有權未轉移至債權人前，以物抵債協議未成立。因此，債權人僅能要求債務人履行舊債。此外，即使以物抵債協議成立，在實際履行前舊債未消滅，而當事人簽訂以物抵債協議的目的也是清償舊債。因此，債權人亦可選擇要求債務人履行舊債達到清償債務的法律效果。

【觀點二認為】

以物抵債協議是債權人與債務人對雙方民事權利義務的安排，屬于《合同法》調整的范疇，應以《合同法》的規定確定協議的效力?！逗贤ā芬援斒氯艘馑甲灾螢榛驹瓌t，在認定以物抵債協議的成立時應充分尊重當事人的意愿。在當事人未特別約定以債權人實際受領抵債物作為合同成立要件的情況下，以物抵債協議自雙方達成合意時成立。依法成立的合同對當事人具有約束力，在以物抵債協議不存在履行不能致使合同目的無法實現的情況下，債權人不能要求債務人履行舊債。

【法官會議意見】

同意觀點二。以物抵債協議作為民事合同，其成立要件受制于當事人意思自治以及《合同法》的規定?！逗贤ā返诙鍡l確立了以諾成合同為原則、以實踐合同為例外的合同成立規則?！逗贤ā贩謩t中未規定以物抵債協議，該協議屬于無名合同，參照與其性質最相近的買賣合同的規定，以物抵債協議應為諾成性合同。在當事人未約定以債權人實際受領抵債物作為以物抵債協議成立要件的情況下，該協議自雙方達成合意時即成立。當事人達成以物抵債協議是為了清償舊債，在以物抵債協議未履行前新債與舊債并存，但基于對債權人與債務人利益的平等保護，以及對當事人行為的可預期性要求，為了維護交易秩序的穩定，在以物抵債協議不存在履行障礙時，當事人不得單方要求履行舊債。

3、合同履行過程中， 雙方均存在違約行為。一方當事人主張解除合同并主張違約損害賠償， 如何應用《合同法》第九十四條第二款認定預期違約以及應如何計算相關違約責任?

【觀點一認為】

能夠按照預期違約主張合同解除只能是守約方， 違約方不能夠主張合同解除。合同解除制度的基礎在于賦予守約方保護自身利益的權利，《合同法》的相關規定之中， 并未有違約方可以解除合同的相關條款設置。即便合同因違約方原因導致客觀上不能履行等情況， 只要守約方不提出解除合同， 則違約方無權主張解除合同。

【觀點二認為】

預期違約制度中， 并不排除違約方在一定情形下行使解除合同的權利?！逗贤ā冯m然并未明文規定違約方可以主張合同解除， 但在出現合同事實上處于履行不能狀態、繼續履行會給違約方甚至是守約方造成比合同解除更嚴重的損失時， 也即“合同僵局”的情形， 違約方可以主張合同解除。對于違約方的懲罰可以在合同解除后的損失確定環節確定， 在可預見性規則之下， 運用與有過失、減輕損害規則、損益相抵等規則， 綜合判斷當事人的損失范圍。

【法官會議意見】

同意觀點二?！昂贤┚帧弊罱K導致非違約方不必要的損失， 也導致整個社會資源的浪費。根據公平原則， 在合同僵局的情況下，首先應由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權， 也不與違約方協議變更或者解除合同的， 應當允許違約方解除合同。允許違約方可以解除合同并不是賦予其“法定解除權”。《民法典》第五百八十條第二款中確認的是合同的“司法解除”。此外，在雙方均存在違約的情形下， 要根據雙方違約行為的程度以及其他具體情況， 判斷合同解除權的歸屬， 進而判斷合同是否應該予以解除。

4、債權人能否以管理人處置財產不當導致債務人財產不當減損對其造成損失為由提起訴訟， 主張管理人承擔相應賠償責任？

【觀點一認為】

對管理人財產處置中的不當行為應當通過監督程序解決。由于破產程序中債權人之間往往存在利益沖突和意見分歧， 因此，破產法規定重大財產處分行為的決定權在債權人會議， 同時賦予債權人通過債權人會議和債權人委員會對管理人履行職務行為予以監督之權， 但債權人個人無權直接干涉管理人行使職務行為。如債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的， 可以申請人民法院予以更換；債權人委員會認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的， 有權要求管理人糾正， 或請求人民法院作出決定?！镀髽I破產法》及相關司法解釋沒有明確規定債權人個人可以對管理人執行職務中的財產處置行為提起賠償訴訟， 管理人處置資產不當時主張權利的主體應為債權人委員會， 個別債權人并無獨立的訴權， 更不能代表全體債權人提起訴訟， 本案應當駁回債權人的起訴。

【觀點二認為】

管理人處置資產的行為與管理人實施的其他執行職務行為并無區別， 若管理人在處置資產過程中未勤勉盡責、忠實執行職務， 給債權人造成損失， 債權人仍有權主張賠償。管理人雖扮演“法定受托人”的角色， 但仍需對其行為過失承擔責任。至于本案管理人在資產處置中有無過錯， 應否承擔賠償責任， 則屬于實體審理的范疇。

【法官會議意見】

同意觀點二。雖然《企業破產法》第二十二條、第六十八條分別賦予債權人會議和債權人委員會對管理人處分財產的監督權，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》第十五條規定了債權人委員會行使監督權的具體方式， 但債權人會議和債權人委員會的監督權并不排斥債權人的賠償請求權， 兩者互為補充。債權人委員會可以發揮事前與事中的監督與糾錯作用， 而債權人的賠償請求權則是事后彌補監督機制失效的救濟途徑。根據《企業破產法》第一百三十條“管理人未依照本法規定勤勉盡責， 忠實執行職務的， 人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的， 依法承擔賠償責任”之規定， 明確賦予了債權人對于管理人的賠償請求權，因此債權人以管理人執行職務不當導致債務人財產不當減損給其造成損失為由提起訴訟， 主張管理人承擔賠償責任的， 人民法院應予受理。

5、間接代理中，在第三人已經選擇受托人主張權利的情況下，委托人能否行使介入權想第三人主張權利？

【觀點一認為】

間接代理中，第三人行使選擇權，選擇受托人主張權利，該選擇直接約束第三人和受托人?！逗贤ā贰饬⒎ɡ跋嚓P學說關于委托人行使介入權的除外情形中，均不包括第三人已經選擇受托人主張權利的情形。因此，第三人選擇受托人主張權利后，不影響委托人行使介入權向第三人主張權利。

【觀點二認為】

間接代理中，第三人的選擇權具有不可變更性，即第三人一旦選定委托人或者代理人作為相對人，其與選擇的相對人之間所形成的權利義務關系就不可再作變更，另一人就無法再介入合同關系。因此，第三人行使選擇權后，合同的相對方即得以確定，由第三人所選擇的當事人享有和承擔合同的權利義務，未被選擇的當事人不能成為合同的相對方，不能根據合同向第三人主張權利。

【法官會議意見】

同意觀點一?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l所確立的間接代理制度，主要目的是解決當時外貿代理中的相關問題。間接代理制度通過賦予第三人選擇權和委托人介入權，使非締約當事人能夠直接介入合同，享有合同權利、承擔合同義務。該制度是對合同相對性原則的突破，旨在衡平合同當事人和第三人間的利益，鼓勵交易，提高效率。合同相對性原則的突破系例外情形，因此無論是第三人選擇權還是委托人介入權，都必須在滿足法定條件時才能行使。但在關于委托人介入權的限制情形中，不包括第三人已經選擇受托人主張權利的情形，因此本案所涉情形下，認定委托人可以行使介入權，符合法律規定和間接代理制度的法理，且能夠更好地維護合同外當事人的權利，提高效率，減少當事人訴累。若委托人的主張于實體法上能夠得到支持，第三人對于受托人所享有的權利，可以與其對于委托人所負的義務互相抵銷。

來源：典型案例圈