裁判要旨

 

1,不論是自愿招標發包還是強制招標發包的建設工程，只要按照招標投標法的規定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規定，發包人和承包人應當根據中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即“陰陽合同”。

2,結算時以中標合同作為結算建設工程價款依據。

 

基本案情

 

某建筑工程公司向淄博市臨淄區人民法院訴稱：2013年5月30日原告與某村委會簽訂建設工程施工合同，約定原告承包某村委會開發的1#、2#、3#、4#、6#、7#樓工程。工程質量標準為合格，合同價款為66 111 380元，采用可調價格方式確定，原告按約定完成承包工程。原告與被告就本案工程價款發生爭議，原告依照法律規定申請司法鑒定后，經鑒定，依據2013年5月30日簽訂的建設工程施工合同中約定的結算方式進行結算，工程造價為56 673 152.29元。自原告對某村委會1#、2#、3#、4#、6#、7#樓項目工程進行施工至法院受理本案止，被告共支付原告工程款5 018.70萬元，被告尚欠原告6 486 152.29元工程款。請求：1.判令被告向原告支付剩余工程款6 486 152.29元及利息1 751 261.1183元（自2016年10月30日計算至2021年4月30日，按年息6%計算），以上共計8 237 413.4083元；2.判令被告向原告支付利息（以6 486 152.29元為基數，自2021年5月1日起計算至被告付清全部款項之日止，按年息6%計算）；3.判令被告承擔本案全部訴訟費用及審計費30萬元。

某村委會、某置業公司共同辯稱：原告訴稱依據2013年5月30日簽訂的建設工程施工合同中約定的結算方式進行結算，并依據鑒定機構根據該合同出具鑒定結果進行結算與事實不符。原告與被告實際履行的是2013年10月23日簽訂的協議書，雙方結算應以該協議書作為結算工程款的依據；鑒定機構出具的鑒定報告書是對被告村委會的1#、2#、3#、4#、6#、7#樓項目的工程造價進行的鑒定，并不是對原告施工的工程量進行的鑒定，不能直接作為原被告結算的依據。原告沒有按照合同約定完成所有工程，該報告書沒有把原告未完成工程相關項目造價予以扣減。工程做法改變導致工程量的變更造成項目造價變更，鑒定書沒有進行扣除。該鑒定報告多計算了沒有實際發生的工程量，部分價格取值應該是按照市場價格，而不是套定額。鑒定報告計取了社保費用，按照相關規定，該社保費不應計取，而且社保費用被告村委會已經與住建局簽訂了建筑企業養老保險金繳納合同書，被告村委會繳納了社保費用，鑒定書中計取的社保費用應予以扣減；被告已付工程款已經超過原告實際施工工程量。原告的訴訟請求應依法駁回。

法院經審理查明：2013年10月23日原告（乙方）與被告某置業公司（甲方）簽訂協議書，其內容為乙方承建開發某村委會新村一期工程1號-10號樓工程項目，乙方承建其中1、2、3、4、6、7號樓工程，雙方對項目承包范圍、施工工期、結算方式、付款方式等進行了約定。2015年8月原告（乙方）與被告某置業公司（甲方）又簽訂補充協議。2016年7月15日原告（丙方）與被告某村委會（甲方）、某置業公司（乙方）簽訂協議，對工程工期、工程質量、工程價款等予以約定，約定由甲乙丙三方共同選定第三方審計單位進行審計結算。丙方盡快與甲乙方共同辦理相關施工許可手續，待甲乙方履約完成本協議后，丙方向甲方提交施工技術資料，并協助甲乙方辦理一切手續。

關于工程款支付情況，2015年7月10日前被告支付原告工程款21 131 507.80元，有付款明細。被告供材總額為22 389 521.47元，有供材明細。2015年7月10日后，被告共計付款8 391 534元。

2016年1月11日魯建住字〔2016〕1號關于公布2016年棚戶區改造任務分解落實項目（第二批）的通知中，包括案涉舊村改造項目。2016年3月30日某區住房和城鄉建設局對被告村委會作出建設行政處罰決定書，以被告舊村改造一期1#-10#樓工程，未辦理招標備案手續，違反規定，決定給予責令限期改正并處以1萬元罰款的處罰。其后原告繳納罰款1萬元。2016年9月19日被告方向原告發出合同日期變更說明書，其內容為：貴公司承建的某村委會1#、2#、3#、4#、6#、7#樓建設工程已基本竣工。因為需要補辦施工許可手續及竣工備案需變更合同竣工時間延至2017年6月30日，特此說明。2016年9月25日某區建設工程招標投標管理辦公室，在原告與被告某村委會之間的標明訂立時間為2013年5月30日的建設工程施工合同所附淄博市建設工程直接發包申請及備案表內容顯示：招投標監管部門意見，主體工程已完工，對違法行為已處罰，按照程序辦理備案手續。該申請及備案表中原告與被告某村委會均蓋章并由法定代表人簽字，街道辦事處同意并加蓋公章，某區建設工程招標投標管理辦公室加蓋公章。備案合同文本注明系2016年9月28日補辦備案登記；合同訂立時間為2013年5月30日，合同工期為開工日期2013年6月10日，竣工日期2017年6月30日；合同價款為66 111 380元；合同價款與支付招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。原告主張應按該備案合同結算工程款項。

關于項目的開工時間，原告認為是在2013年6月開工，備案合同中明確載明，被告方認為是在2013年10月開工，雙方簽訂的協議書中有明確約定。某村委會1號-10號樓工程項目的監理單位出具證明證實某村委會舊村改造一期1#、2#、3#、4#、6#、7#樓均于2013年10月26日正式開工。工程關于工程驗收，雙方均認可原告按照協議完成了工程主體部分，并經雙方驗收，質量合格，驗收時間為2014年10月；項目的水電暖安裝工程由孫某完成；工程甩項由其他施工單位完成；另，被告支付了因原告未清理建筑垃圾導致產生的清理費用187 196元。

由于雙方對工程造價有爭議，原告申請對涉案工程造價進行鑒定，經法院委托，鑒定機構對工程造價進行了鑒定并出具鑒定報告書，鑒定結論為：1、依據2013年5月30日簽訂的建設工程施工合同中約定的結算方式進行計算其工程造價為56 673 152.29元；2、依據2013年10月23日簽訂的協議書中約定的結算方式進行計算其工程造價為52 288 626.44元。兩者的差額造價為：56 673 152.29元-52 288 626.44元=4 384 525.85元。原告為此預交審計費用30萬元。該鑒定報告書中涉及的社會保障費，按照相關規定由建設方向社會保險部門繳納，被告方已繳納其中的859 448元。

 

裁判結果

 

淄博市臨淄區人民法院一審判決：駁回原告某建筑工程公司的訴訟請求。宣判后，某建筑工程公司向淄博市中級人民法院提出上訴。因某建筑工程公司收到法院催繳案件受理費的通知后仍不予繳納，淄博市中級人民法院二審裁定：本案按上訴人某建筑工程公司自動撤回上訴處理，一審民事判決自本裁定書送達之日起發生法律效力。

 

案例解讀

 

本案涉及建設工程施工合同糾紛案件中“陰陽合同”裁判規則的適用問題。

背離中標合同實質性內容另行簽訂協議會產生“陰陽合同”（黑白合同）現象。背離中標合同實質性內容另行簽訂協議，既損害正常的招標投標程序，也可能損害中標人的合法權益。中標合同被稱為陽合同（白合同），另行訂立的與中標合同實質性內容不一致的合同被稱為陰合同（黑合同）。招投標分為強制招投標與自愿招投標，對“陰陽合同”如何認定和適用，應區分不同情況分別認定。

一、強制招投標項目中“陰陽合同”裁判規則

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

二、自愿招投標項目進行了招投標“陰陽合同”裁判規則

《解釋（一）》第二十三條規定，發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。《招標投標法》第四十六條并未對自愿招投標還是強制招投標進行區分，即若在建設工程施工合同糾紛案件審理過程中，存在“陰陽合同”認定和適用時，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號，已廢止）第二十一條明確規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）規定：不論是自愿招標發包還是強制招標發包的建設工程，只要按照招標投標法的規定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規定，發包人和承包人應當根據中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即“黑白合同”。

因此，無論是自愿招投標還是強制招投標，只要進行過招投標程序，均適用于《解釋（一）》的規定。

三、自愿招投標項目未進行招投標，備案合同與實際履行合同裁判規則

自愿招投標中未經招投標是否受《解釋（一）》的約束，在理解上存在著爭議。自愿招投標項目中，不經招投標直接簽署合同。在合同簽署后，部分當事人會自愿或應建設行政管理部門的要求將合同備案。合同備案后，當事人又簽署新的建設工程施工合同。在發生糾紛后，雙方當事人會從自身利益出發，主張按照備案合同或者實際履行合同作為解決糾紛的依據。對此問題，有兩種處理意見，一種觀點認為以備案合同為依據，另外一種觀點認為以實際履行的合同作為結算依據。

自愿招投標項目未進行招投標，應以實際履行的合同作為結算依據。例如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第15條規定，法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。前述《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》也明確規定：建設單位直接發包的工程，即建設工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質性內容不一致的合同，此種情形下不適用“黑白合同”的認定規則。

因此，對于自愿招投標的項目，當事人有權不經招投標直接簽訂建設工程施工合同。法律規定某些建設工程項目屬于必須招標項目，是公權力對私法關系的介入，其目的在于維護公共利益。而對于自愿招投標的項目，若未進行招投標程序，地方建設行政主管部門往往要求將未經招投標程序直接簽訂的施工合同進行備案登記，只是為了加強對建工領域的監管，這類單純用于備案的合同不應認定為“陽合同”，因此自然不適用“陰陽合同”的裁判規則，因只涉及合同當事人的利益，應當尊重當事人的真實意思表示。因此，如果當事人自愿進行招投標且未進行招投標程序，又另行訂立與中標備案合同實質性內容不同的合同，還是應當以當事人實際履行的合同為工程款結算依據。當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持。

需要注意的是，2018年3月27日和6月6日，國家發改委先后公布了《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》，2000年5月1日原國家計委發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》同時廢止，上述兩規定大幅縮減了必須招標的工程項目范圍。2018年9月28日以后，建設工程施工合同強制備案制度正式取消。無論是依法必須進行招標投標的工程項目還是非強制招標投標的工程項目，當事人通過招標投標的方式進行發包與承包，并根據招標投標結果簽訂建設工程施工合同即可。

具體到本案，本案爭議的焦點為：是以原、被告簽訂的協議為依據還是以備案合同為依據確定雙方的合同權利義務關系。本案涉及的工程依照當時的規定系依法必須招投標的工程，雙方于2013年5月30日簽訂建設工程施工合同，但未辦理招投標手續。根據法釋【2004】14號及《解釋（一）》第一條第三項規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當認定合同無效，因此雙方2013年5月30日簽訂的建設工程施工合同應屬無效合同。

案涉項目在未經招投標的情況下進行實際施工，住房和城鄉建設局依照當時的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規定對被告某村委會作出建設行政處罰決定書，以工程未辦理招標備案手續，違反規定，給予責令限期改正并處以1萬元罰款的處罰，2016年9月28日雙方共同對施工合同進行了備案。根據《解釋（一）》第二條，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。但《解釋（一）》第二條適用的前提是備案的合同必須是中標合同，且中標有效，即備案合同系真正中標合同，是通過真實的招投標合同，并依據招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同。因本案建設工程施工合同無效且未經招投標手續，不適用“陰陽合同”的裁判規則，補辦的備案合同不能作為結算工程款的依據，補辦招投標后備案的合同同樣屬于無效合同。

根據《中華人民共和國民法典》第七百九十三條，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。本案中在案涉工程竣工后，因建設工程施工合同與補辦招投標后備案合同均屬無效合同，但雙方于2013年10月23日簽署協議書，協議書系雙方當事人的真實意思表示。因此本案應參照雙方實際履行的協議書作為雙方結算工程價款的依據。

 

相關法條

 

《中華人民共和國民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

《中華人民共和國招標投標法》第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

《中華人民共和國招標投標法》第十二條 招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。

招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。

依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

《中華人民共和國招標投標法》第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

《中華人民共和國招標投標法》第五十五條 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結果的，中標無效。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條  發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

 

張文革，淄博市中級人民法院速裁團隊一級法官

 

劉程，淄博市臨淄區人民法院稷下人民法庭法官助理