《山西經濟日報》2023年4月16日第4版《理論·踐悟》，作者王鵬飛：太原理工大學文法學院教師，中國應用法學研究所博士后研究人員

 

 

2017年8月，國務院辦公廳印發的《國務院辦公廳關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》（國辦函〔2017〕84號）提出，要按照我國參加的國際公約和明確承諾執行的國際標準要求，研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍。

 

《刑法修正案（十一）》對刑法第一百九十一條的修改，是對國際標準關于要求將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體范圍的回應。

 

由此，在諸多文章中產生了關于“‘自洗錢’入罪”的提法，圍繞“自洗錢”的研究也形成了一定的爭議問題。

 

一、關于“‘自洗錢’入罪”的提法

 

對于“自洗錢”問題的分析，首先應當在分析思路上劃分三個層次。

 

第一個層次，對于上游犯罪的本犯是否可以同時構成洗錢罪這個命題，先要考慮是不是一律不可以；

 

第二個層次，如果不是一律不可以，再要考慮是不是一律都可以；

 

第三個層次，如果不是一律都可以，而只是部分可以，就要考慮是具體在什么情形下才可以。

 

解決了前一層次的問題，不等于解決了后一層次的問題；解決了后一層次的問題，也就意味著前一層次的問題已經得到解決。

 

例如，明確了不是一律不可以，不等于明確了一律都可以；明確了特定情形下可以，也就意味著已經明確不是一律不可以，也不是一律都可以。如果在分析思路上不劃分層次，容易使問題顯得較為混亂。

 

根據上述分析思路，《刑法修正案（十一）》對刑法第一百九十一條的修改，意味著對于上游犯罪的本犯同時構成洗錢罪，不是一律不可以，可以肯定的是此次修改解決了第一個層次的問題。

 

這就需要進一步明確，此次修改是否也解決了第二個層次的問題？

 

這個問題的解決，關系到分析本犯接收、轉出、使用資金的一系列行為是否屬于洗錢時，所依據的前提是否明確、理由是否充分合理。

 

例如，對于如何認定上游犯罪的本犯向自己提供賬戶，存在不同的理解，有的觀點認為屬于“自洗錢”，有的觀點則認為不屬于“自洗錢”，而屬于上游犯罪的組成部分，或者是上游犯罪完成后對違法所得進行事實上控制、占有的自然延伸狀態。

 

這種理解上的爭議，反映了對第二個層次中的“是不是一律都可以”，認可程度不同；一定程度上也反映了，在論證上游犯罪的本犯向自己提供賬戶是否屬于洗錢這種具體問題時，通常是著眼于相對具體事項的辨析，缺乏對其所依據的前提的專門論證和明確論斷。

 

其實，常見的“‘自洗錢’入罪”這種說法對《刑法修正案（十一）》修改內容的概括不夠準確，其本身就容易讓人產生“上游犯罪的本犯實施的一些行為就是洗錢”的理解。

 

這種說法很容易被解讀為“讓上游犯罪的本犯同時構成洗錢罪，一律都可以”，即使不這樣解讀，也會導致忽略對不同層次問題的劃分，對到底是不是“一律都可以”這個重要前提的關注不夠。

 

從《刑法修正案（十一）》規定的內容原原本本地看，并不容易直接得出第二個層次的問題已經得到解決的結論，否則也就不會產生一些理解上的爭議。

 

那么，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的規定雖然作了修改，但是第二個層次的問題仍是有待證明和研究的問題，在實踐中對于處理上游犯罪的本犯是否同時構成洗錢罪的問題時，還需要進行審慎的分析和判斷。

 

二、關于洗錢罪的行為實施起點

 

關于《刑法》一百九十一條的規定，對比《刑法修正案（十一）》修改后的內容和《刑法修正案（六）》《刑法修正案（三）》及1997年《刑法》規定的內容，《刑法修正案（十一）》較往年的規定而言，刪除了“明知”術語。這項修改引起關注較多的是關于將“自洗錢”入罪和洗錢罪的主觀要件這兩個方面的變化。

 

這項修改其實還會涉及到“到底什么是洗錢行為”這一客觀要件方面的問題。

 

在《刑法修正案（十一）》作出修改前，“明知是上游犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的……”這種表述，可以體現出上游犯罪行為和掩飾、隱瞞行為之間具有先后順序的意思。

 

“明知是——為了掩飾、隱瞞——有行為”能夠比較容易反映出的一種邏輯是：“已經存在犯罪所得后，再實施掩飾、隱瞞其來源和性質的行為”，或者，“行為人認為已經存在犯罪所得后，再實施掩飾、隱瞞其來源和性質的行為”。

 

那么，掩飾、隱瞞來源和性質的行為與上游犯罪行為不是同步的，是發生在上游犯罪行為之后的。

 

在《刑法修正案（十一）》作出修改后，“為掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一”這種表述，體現出的是否仍然是上述的行為先后順序，反映出的是否仍然是上述邏輯？

 

上游犯罪的所得是隨著上游犯罪行為的發生發展而逐漸產生，如果把從上游犯罪行為的實施到犯罪所得的最終形成看作成一個鏈條，把犯罪所得的最終形成看作成鏈條的終點，那么，《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能夠把洗錢罪的客觀行為限定在是針對鏈條終點的處理處置行為，而不能是針對終點之前的其他節點的處理處置行為？

 

通過在表述方式上和表述內容上，對比《刑法修正案（十一）》作出修改后的內容和《刑法》第三百一十二條規定，也可以發現會涉及這樣的問題。

 

《刑法》第三百一十二條規定與《刑法修正案（十一）》對《刑法》一百九十一條作出修改前的規定，在表述方式上相似。

 

“明知是——而予以掩飾、隱瞞”這種表述，也可以體現出上游犯罪行為和掩飾、隱瞞行為之間具有先后順序的意思。而且，從事物形成的一般情況看，要想掩飾一項事物的性質，可以在形成這項事物的鏈條上的任何一個節點采取行動，可以在事前、事中、事后任何一個階段采取措施，可以針對影響事物形成的任何一個因素采取手段，甚至可以對這項事物本身無需進行掩飾。

 

但是，要對事物本身進行掩飾，就得在這項事物形成之后，就得先存在這項事物。

 

那么，在表述內容上，《刑法》第三百一十二條規定的“掩飾、隱瞞犯罪所得”，要比修改前的《刑法》一百九十一條規定的“掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質”，更能明顯體現出“已經存在犯罪所得后”，更容易反映出“已經存在犯罪所得后再實施掩飾、隱瞞犯罪所得的行為”這種邏輯。

 

如此看，《刑法修正案（十一）》作出修改后，《刑法》一百九十一條在表述方式和表述內容兩個方面，均與能夠明顯體現“已經存在犯罪所得后”的《刑法》第三百一十二條存在不同。

 

不同的表述方式和表述內容，一種情況可能意味著，反映出兩者是完全不同的內涵和邏輯；一種情況也可能意味著，反映出兩者不是完全相同的內涵和邏輯，一種情況還可能意味著，反映出兩者是完全相同的內涵和邏輯。

 

那么，即使對于表述方式和表述內容的不同，不能確定到底是上述哪一種情況，但是，也足以認識到可以存在的情況不是一種，這就需要對到底是哪種情況進行分析。

 

具體到《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能夠把洗錢罪的客觀行為限定在已經存在犯罪所得后，是不是必須把洗錢罪的客觀行為限定在已經存在犯罪所得后，需要得到系統且充分的論證。

 

三、關于理解“自洗錢”的關鍵

 

上游犯罪的本犯利用他人或者自己的賬戶接收、轉出、使用資金的全過程，其掩飾、隱瞞資金的來源和性質的行為，可以從犯罪所得還未形成一直持續到犯罪所得形成后，也可以是在犯罪所得形成后。

 

實踐中對于上游犯罪行為和上游犯罪本犯的洗錢行為如何區分的討論，實質上首先需要解決的是，在《刑法修正案（十一）》作出修改后，應當如何理解“為掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一”這種表述，是否確實要與《刑法》第三百一十二條的表述作相同的理解。

 

對此，需要綜合《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第一百九十一條的背景和目的、我國同時打擊洗錢犯罪和上游犯罪的現實需要、金融行動特別工作組的評估要求分析解決方案。

 

這可能就會涉及到，當刑法條文的改變會產生理解上的改變時，如果一種解決方案與原有罪數、共犯等理論下的分析相沖突或者使得刑法原有理論的分析難以自洽，應當如何處理，那么，是否符合原有理論的方案才是合適的方案。

 

對于何為洗錢犯罪及“自洗錢”的研究，要重視條文表述所可能產生的新理解，新表述新理解實質上也會導致刑法原有理論的發展和改變。

 

不能簡單理解為由他人實施時就是“他洗錢”，由本犯實施時就是“自洗錢”。

 

關鍵要分析《維也納公約》《巴勒莫公約》《金融行動特別小組40項建議》，以及金融行動特別小組對我國的互評估報告，是如何規定“洗錢”的，是如何要求將上游犯罪的本犯納入洗錢罪的主體范圍的；國際文件中的“洗錢”在我國刑法中體現為哪些犯罪規定；司法解釋將《刑法》第一百九十一條的罪名規定為洗錢罪，那么，洗錢罪與國際文件中的“洗錢”是何種關系？這些問題，是理解“自洗錢”的關鍵。