摘要：對(duì)于懲治與預(yù)防企業(yè)犯罪，傳統(tǒng)的事后懲罰與消極預(yù)防途徑始終效果難彰。發(fā)軔于西方國(guó)家的刑事合規(guī)（Criminal Compliance）在懲治與預(yù)防企業(yè)犯罪中的作用正日益受到各國(guó)重視。作為一個(gè)充滿張力的概念，刑事合規(guī)體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑罰積極一般預(yù)防的理念，具有犯罪預(yù)防前置化和“私（企業(yè)）有化”等特點(diǎn)。企業(yè)刑事合規(guī)的動(dòng)力不但來自于現(xiàn)代公司治理中的企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理需要，同時(shí)也離不開國(guó)家刑事政策的正向激勵(lì)和反向歸咎。雖然我國(guó)企業(yè)已普遍將合規(guī)作為公司治理的重要組成部分，但企業(yè)的刑事合規(guī)并沒有受到應(yīng)有的重視。在刑事立法和司法上，借鑒國(guó)外刑事合規(guī)的實(shí)踐，結(jié)合我國(guó)單位犯罪的特點(diǎn)，通過賦予企業(yè)合規(guī)管理的刑法積極義務(wù)，在擴(kuò)大單位犯罪范圍的同時(shí)，將刑事合規(guī)作為限縮處罰范圍的出罪事由和刑罰減免的情節(jié)，構(gòu)建我國(guó)的刑事合規(guī)制度。

 

 

關(guān)鍵詞 : 合規(guī)計(jì)劃   刑事合規(guī)   企業(yè)犯罪   積極預(yù)防

 

 

在現(xiàn)代社會(huì)，作為經(jīng)濟(jì)組織的企業(yè)為社會(huì)提供各種商品與服務(wù)，其在社會(huì)生活中的作用與影響自不待言。然而，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的復(fù)雜性以及針對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性導(dǎo)致企業(yè)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)陡增。立足于事后追懲的傳統(tǒng)刑法，不但無(wú)法彌補(bǔ)已然犯罪對(duì)企業(yè)和社會(huì)形成的巨大危害和損失，也難以抵消犯罪所帶來的利益誘惑，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目標(biāo)。晚近以來，刑事政策尋求將傳統(tǒng)刑罰的消極預(yù)防與積極性預(yù)防措施有效整合。其中，為確保企業(yè)的規(guī)范運(yùn)行，避免企業(yè)運(yùn)行中的法律風(fēng)險(xiǎn)形成的合規(guī)計(jì)劃（Compliance Programs），正成為完善公司治理、防范企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措和實(shí)踐。盡管刑事合規(guī)只是合規(guī)計(jì)劃的一個(gè)子項(xiàng)，但卻是整個(gè)合規(guī)體系中最低限度也是最重要的部分，是合規(guī)計(jì)劃的核心內(nèi)容。在我國(guó)，刑事合規(guī)尚處在觀念倡導(dǎo)期，刑事合規(guī)建立在什么樣的理念基礎(chǔ)之上，通過何種途徑發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用，對(duì)我國(guó)公司治理和企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)的防范有何借鑒意義，正是本文闡釋和研究的內(nèi)容。

 

 

一、概念的源流——企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃與刑事合規(guī)

 

 

顧名思義，合規(guī)就是符合規(guī)范要求。在法律語(yǔ)境中，“規(guī)”就是指“成例、標(biāo)準(zhǔn)、法則”，即規(guī)范之意。德國(guó)著名刑法學(xué)者齊白（Sieber）教授認(rèn)為，“合規(guī)計(jì)劃規(guī)定的是一種對(duì)——首先是法定的，有時(shí)又是倫理的或其他的——預(yù)訂目標(biāo)的遵守程序。”我國(guó)2018年7月1日生效的《合規(guī)管理體系指南》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也指出，“合規(guī)意味著組織遵守了適用的法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，也遵守了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、合同、有效治理原則或道德準(zhǔn)則。”這就是說，合規(guī)之規(guī)，包括國(guó)家相關(guān)法律規(guī)范，但不限于此，也包括基于行業(yè)特點(diǎn)，從本系統(tǒng)、本行業(yè)的特點(diǎn)出發(fā)，形成的相關(guān)管理制度（行業(yè)規(guī)范），還包括誠(chéng)信守則的商業(yè)道德倫理規(guī)范（ethics）以及企業(yè)自愿設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)范。合規(guī)，不僅是指企業(yè)活動(dòng)應(yīng)該符合上述標(biāo)準(zhǔn)，而且上述標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該互相配合，協(xié)調(diào)一致，形成企業(yè)活動(dòng)有規(guī)遵循的規(guī)則體系。可見，這種廣義上的合規(guī)計(jì)劃之“規(guī)”，是通過國(guó)家與企業(yè)（私人）共同規(guī)范的方式形成的。然而，盡管廣義的合規(guī)計(jì)劃初衷涵括了企業(yè)倫理的弘揚(yáng)，但實(shí)踐證明，“對(duì)于以追求營(yíng)利為目的的企業(yè)而言，宣揚(yáng)未必與利益掛鉤的至善行動(dòng)是不現(xiàn)實(shí)的，最終不過是‘徒有虛名’”。因此，合規(guī)計(jì)劃的核心是刑事合規(guī)。

 

 

何謂刑事合規(guī)，學(xué)界對(duì)其定義不一。有學(xué)者將其定義為，“刑事合規(guī)包含所有客觀上事前必要的或者事后被刑法認(rèn)可的規(guī)范性、制度性以及技術(shù)性的屬于某一組織的措施，這些措施的相對(duì)人既可以是組織的成員、商業(yè)合作者，也可以是國(guó)家或者社會(huì)大眾。這些措施的目的是a）降低組織或者組織成員實(shí)施的與組織有關(guān)且違反國(guó)內(nèi)或國(guó)外法的經(jīng)濟(jì)犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)或者是相應(yīng)的犯罪嫌疑的風(fēng)險(xiǎn)；或者b）與刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)達(dá)成一致而對(duì)刑事處罰產(chǎn)生積極影響，并最終借此以提高企業(yè)的價(jià)值。”也有學(xué)者將其簡(jiǎn)單歸納為，“為了避免公司員工因其相關(guān)業(yè)務(wù)舉止而進(jìn)行刑事答責(zé)的一切必要且容許的措施。”我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，刑事合規(guī)實(shí)際上是借助刑事法手段，構(gòu)罪或者量刑，以推動(dòng)組織體自我管理的相關(guān)立法和實(shí)踐。

 

 

雖然定義不一，但上述概念大致勾勒了刑事合規(guī)的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，刑事合規(guī)有以下主要特征：

 

 

首先，刑事合規(guī)的目的，要求企業(yè)的運(yùn)行應(yīng)該受到刑事規(guī)范的約束。從守法的層面來講，刑事合規(guī)就是以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別、評(píng)估、預(yù)防和控制公司的法律風(fēng)險(xiǎn)，其“核心內(nèi)容應(yīng)首先是不作構(gòu)成犯罪的行為。”進(jìn)言之，“‘刑事合規(guī)性’便意味著對(duì)刑法規(guī)范尤其是一國(guó)現(xiàn)行法中所包含的命令規(guī)范和禁止規(guī)范的遵守。”相對(duì)于刑法的事后懲治而言，刑事合規(guī)是刑法實(shí)體法的前置，促使企業(yè)對(duì)刑事實(shí)體法的規(guī)定加以具體落實(shí)。需要指出的是，合規(guī)不但要符合本國(guó)的刑事法律，而且在全球化的背景下，尤其是日益密切的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中，合規(guī)也需要考慮企業(yè)運(yùn)營(yíng)所涉及到的相關(guān)國(guó)家法律的遵守問題。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的合規(guī)法律，在國(guó)際交往中實(shí)際上也是有域外效力的。當(dāng)然，各國(guó)的文化傳統(tǒng)并不相同，在本國(guó)不成立犯罪的行為，在他國(guó)未必不是犯罪。如在美國(guó)的《反海外賄賂法》中，為了加速或者確保外國(guó)官員、政黨或者政黨官員的某一日常政府行為的履行而支付給該外國(guó)官員、政黨或者政黨官員的推動(dòng)或加速費(fèi)用（facilitating or expediting payment）不屬于該法規(guī)定的賄賂。但另一些國(guó)家基于反腐敗“零容忍”的刑事政策，并沒有規(guī)定“通融費(fèi)”可以作為免責(zé)事由。換句話說，即使是為了“打通關(guān)節(jié)”，原則上也應(yīng)成立賄賂犯罪。

 

 

其次，刑事合規(guī)的內(nèi)容，賦予企業(yè)及其經(jīng)營(yíng)者一定的刑事風(fēng)險(xiǎn)管理的積極義務(wù)。即企業(yè)需要建立實(shí)現(xiàn)這種義務(wù)的組織，為預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和制裁違法犯罪行為建立完善的內(nèi)部機(jī)制（措施），“面對(duì)大量的擔(dān)責(zé)危險(xiǎn)以及洪流似的規(guī)范，遵守法律并非是自然而然的事。如缺乏組織上的措施，它幾乎是不能實(shí)現(xiàn)的。”合規(guī)的核心是組織性的應(yīng)對(duì)方法，其特質(zhì)在于，“它作為一層新的額外規(guī)則，位于法定刑事可罰性風(fēng)險(xiǎn)的前置領(lǐng)域，旨在避免刑事責(zé)任”。刑事合規(guī)作為現(xiàn)代公司治理機(jī)制（corporate governance）的一個(gè)重要組成部分，通過建立能夠預(yù)防犯罪的各種合規(guī)組織，采取各種有效的合規(guī)性措施，旨在促進(jìn)企業(yè)以最有效的方式預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，以消除或者減輕刑罰風(fēng)險(xiǎn)。從這一意義上，刑事合規(guī)計(jì)劃是指“企業(yè)為預(yù)防、發(fā)現(xiàn)違法行為而主動(dòng)實(shí)施的內(nèi)部機(jī)制。基本的構(gòu)成要素包括正式的行為規(guī)則、負(fù)責(zé)官員以及檢舉制度。”或者說，合規(guī)計(jì)劃本質(zhì)上是一種廣泛的預(yù)防措施，可以預(yù)測(cè)、檢查并遏制任何潛在的犯罪活動(dòng)。同時(shí)，作為合規(guī)要求，“在發(fā)現(xiàn)違法行為的情形中，在法律執(zhí)行機(jī)關(guān)知曉該事實(shí)之前，不允許在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行處理。必須向法律執(zhí)行機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)告。當(dāng)然，法律執(zhí)行機(jī)關(guān)開始偵查、調(diào)查后，也不允許實(shí)施妨礙偵查、調(diào)查的行為或者隱匿違法行為相關(guān)證據(jù)的行為。一旦實(shí)施了這些行為，則被理解為這意味著合規(guī)計(jì)劃沒有發(fā)揮作用”。

 

 

再次，刑事合規(guī)是國(guó)家刑法制度，同時(shí)包括了合規(guī)與不合規(guī)的刑事政策回應(yīng)。刑事合規(guī)是一個(gè)充滿張力的概念，不僅僅是公司內(nèi)部控制制度，也凝結(jié)了國(guó)家刑事政策對(duì)合規(guī)和不合規(guī)回應(yīng)的含義。“不合規(guī)的意思是指企業(yè)的成員基于（臆想的）企業(yè)的利益而實(shí)施的與企業(yè)相關(guān)的犯罪行為（所謂的‘減輕公司負(fù)擔(dān)的犯罪’），規(guī)范違反的不利后果會(huì)導(dǎo)致每個(gè)制裁性規(guī)范從根本上都是企業(yè)內(nèi)實(shí)際要求合規(guī)措施的法律基礎(chǔ)。”刑事合規(guī)與合規(guī)管理的重要區(qū)別之一就是是否蘊(yùn)含刑事政策的意義。正是在這個(gè)意義上，刑事合規(guī)規(guī)則為刑事責(zé)任創(chuàng)設(shè)了新的連接點(diǎn)。作為刑事合規(guī)的重要一環(huán)，“有無(wú)竭盡余力施行構(gòu)建合規(guī)文化則成為評(píng)價(jià)犯罪和刑罰之際的重要依據(jù)。”也就是說，為強(qiáng)化企業(yè)的合規(guī)責(zé)任，許多國(guó)家立法規(guī)定了法人（公司）或者責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不合規(guī)成為相關(guān)主體責(zé)任歸咎的依據(jù)，并將不合規(guī)的情況作為刑罰處罰的情節(jié)。在美國(guó)，“合規(guī)已成為聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)起訴、判處經(jīng)濟(jì)犯罪的企業(yè)時(shí)主要的考慮因素。”這一意義上，刑事合規(guī)也是國(guó)家刑法制度的組成部分。

 

 

基于上述基本特征，所謂刑事合規(guī)，是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國(guó)家通過刑事政策上的正向激勵(lì)和責(zé)任歸咎，推動(dòng)企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別、評(píng)估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險(xiǎn)，制定并實(shí)施遵守刑事法律的計(jì)劃和措施。

 

 

二、刑事合規(guī)的理念基礎(chǔ)

 

 

德國(guó)刑法學(xué)者指出，“‘刑事合規(guī)性’不僅是一個(gè)‘噱頭’，而且具有理性的內(nèi)核……‘刑事合規(guī)性’并不是刑法的替代物，而是跨學(xué)科認(rèn)知和系統(tǒng)化推動(dòng)的預(yù)防工作的一種新形式”。筆者以為，學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的刑事合規(guī)具有的“理性內(nèi)核”，實(shí)際上就是指刑事合規(guī)的理念基礎(chǔ)，正是新的理念證成了刑事合規(guī)這一新命題，也成為刑事合規(guī)得以濫觴的原因。

 

 

（一）風(fēng)險(xiǎn)刑法催生的刑罰積極一般預(yù)防理論

 

 

早期的刑法規(guī)范，強(qiáng)調(diào)刑罰威懾對(duì)犯罪的預(yù)防效果，即通過對(duì)已經(jīng)犯罪的人施加刑罰，以預(yù)防其再犯（特殊預(yù)防），并借助刑罰威懾對(duì)潛在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果（消極的一般預(yù)防）。所以，“傳統(tǒng)刑法理論都是針對(duì)過去的，是針對(duì)已經(jīng)犯罪的行為人這種過去的維度而言的。從這個(gè)意義上說，刑法并不直接和未來相關(guān)”。這種事后追懲為基礎(chǔ)的消極預(yù)防理念下，刑法不應(yīng)該成為社會(huì)管制、社會(huì)工程的手段。然而，通過側(cè)重于事后的已然之罪追懲實(shí)現(xiàn)消極一般預(yù)防，防患于未然的效果不彰，企業(yè)一犯再犯，常處于防不勝防、力不從心的尷尬境地。而且，“從社會(huì)治理的角度看，無(wú)論對(duì)于國(guó)家、社會(huì)還是對(duì)于被害人以及犯罪人來說，犯罪的發(fā)生、刑法和刑罰的適用，都會(huì)造成國(guó)家、社會(huì)、社會(huì)成員的損失和傷害。”

 

 

晚近以來刑事政策轉(zhuǎn)向而形成的積極一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)，刑罰的目的是面向未來的，科以刑罰本身并非是刑罰目的，而是教導(dǎo)人們遵守規(guī)則，“以刑罰來確認(rèn)與強(qiáng)化公民對(duì)規(guī)范忠誠(chéng)的價(jià)值信念”。“如果抑制制裁的發(fā)動(dòng)能夠更加有效地引導(dǎo)人們遵守法律，就沒有必要科處制裁；如果科處較輕的制裁就能夠達(dá)至效果，就不必硬要施加重的制裁。因?yàn)榘l(fā)動(dòng)制裁會(huì)花費(fèi)各種各樣的成本，而盡量引導(dǎo)經(jīng)營(yíng)者等自主守法才是最有效率的”。換言之，刑罰預(yù)防犯罪的目標(biāo)不再是針對(duì)潛在的犯罪者，而是致力于提升社會(huì)普遍的辨別是非的規(guī)范信念。“國(guó)家藉助帶有負(fù)面非難意義的制裁手段促使社會(huì)成員積極實(shí)現(xiàn)國(guó)家所期待的作為或不作為（行為規(guī)范），并且以此成就理性目的下的社會(huì)控制結(jié)果與實(shí)現(xiàn)正義。”

 

 

積極一般預(yù)防理念形成的背景是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成與發(fā)展。基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)形成的風(fēng)險(xiǎn)刑法，立法“明顯地轉(zhuǎn)向預(yù)防與安全，國(guó)家在犯罪發(fā)生之前、在針對(duì)某個(gè)行為人特定犯罪的嫌疑具體化之前就已經(jīng)開始介入”。但風(fēng)險(xiǎn)刑法的這種前置性和早期化的干預(yù)形成了刑法本身的風(fēng)險(xiǎn)，人們的行為有可能動(dòng)輒被納入到犯罪圈，這就使降低刑法風(fēng)險(xiǎn)的事先防范愈加重要。上世紀(jì)末本世紀(jì)初的經(jīng)濟(jì)犯罪所反映的巨大危害，使得基于積極一般預(yù)防理念的合規(guī)計(jì)劃的意義凸顯。在歐洲，“經(jīng)過1990年代的一系列大案（巴林銀行的倒閉、Drexel事件等等）之后，各國(guó)開始日益關(guān)注企業(yè)的內(nèi)控機(jī)制、欺詐現(xiàn)象泛濫等問題，并且思考公司高管人員乃至公司自身的刑事責(zé)任問題。”與此相應(yīng)，“企業(yè)越來越致力于自行對(duì)其職員的犯罪行為加以對(duì)抗與揭發(fā)。為避免犯罪，企業(yè)越來越依賴于法令遵循計(jì)劃（Compliance Programs）。”正如德國(guó)學(xué)者所指出的，對(duì)于特定損害法益的犯罪打擊越早，越嚴(yán)厲，對(duì)于這些潛在對(duì)象來說也就更加需要盡早采取預(yù)防性的自我保護(hù)措施。或者，按照刑法的理論可以表示為：因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的提高而使得相應(yīng)的受制裁可能性也會(huì)增加，這樣降低風(fēng)險(xiǎn)的迫切性也會(huì)隨之而提髙。刑事合規(guī)是降低刑法風(fēng)險(xiǎn)的一種選擇，所以是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)刑法的一個(gè)結(jié)果。由此可以說，“‘合規(guī)’這一命題根本的創(chuàng)新性與決定性之處部分在于視角的轉(zhuǎn)變：早期刑法的研究主要是針對(duì)過去的案例，即依據(jù)法律藝術(shù)的規(guī)則對(duì)這些已發(fā)生的案件進(jìn)行刑法上的‘加工’，而對(duì)合規(guī)措施的拓展研究則是朝著未來的：它是為避免刑事違法和刑事責(zé)任的措施”。

 

 

（二）預(yù)防和懲治犯罪的合作模式

 

 

國(guó)家的職能決定了其對(duì)犯罪的預(yù)防和懲處負(fù)有不可推卸的責(zé)任。傳統(tǒng)上，企業(yè)犯罪的偵查、懲處與預(yù)防主要由國(guó)家的外部監(jiān)督主導(dǎo)，依賴國(guó)家法律的制裁實(shí)現(xiàn)。但國(guó)家擁有的資源終究也是有限的，企業(yè)運(yùn)行的復(fù)雜性，決定了企業(yè)犯罪的懲處與預(yù)防需要通過國(guó)家企業(yè)合作模式實(shí)現(xiàn)。

 

 

首先，企業(yè)犯罪的懲處需要企業(yè)的合作。由于企業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性，案件需要長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)查，其所需要的時(shí)間以及人力上的成本使國(guó)家不堪重負(fù)，并且企業(yè)內(nèi)部管理機(jī)制的復(fù)雜性，國(guó)家缺乏進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部調(diào)查的必要技能。因此，一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張了自己的干預(yù)范圍，增加了企業(yè)犯罪的種類和數(shù)量，另一方面，由于人力和物力的缺乏，無(wú)法保證刑法能夠在必要的范圍內(nèi)得到貫徹實(shí)施。“為了提高擴(kuò)張后的刑法在這些成為問題的領(lǐng)域中貫徹的可能性，國(guó)家越來越多地將寶押在了法定的或附隨的自治化這一手段上”，作為刑事合規(guī)的內(nèi)容之一，當(dāng)違法行為發(fā)生后，要求企業(yè)具有應(yīng)對(duì)違法犯罪行為的方法和報(bào)告程序。企業(yè)發(fā)現(xiàn)犯罪行為后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告司法部門，并積極協(xié)助司法部門的偵查。而企業(yè)的合規(guī)積極性來自于利益平衡，通過合規(guī)管理，“以逃避擴(kuò)張的刑法中難以估量的刑罰危險(xiǎn)與部分大額的經(jīng)濟(jì)懲罰所帶來的威脅。”

 

 

其次，有效的企業(yè)犯罪預(yù)防需要“私有化”。對(duì)預(yù)防犯罪而言，國(guó)家當(dāng)然可以制定指導(dǎo)性的預(yù)防犯罪措施，但各種不同類型企業(yè)運(yùn)作的程序上差異，決定了國(guó)家難以制定和實(shí)施適合不同企業(yè)特點(diǎn)的犯罪預(yù)防措施，靠外部一般性監(jiān)督不但難得要領(lǐng)，而且常常滯后，效果難彰。“國(guó)家制定的規(guī)范有時(shí)并不符合公司的具體情況，而與這些國(guó)家規(guī)范相比，公司的自制可以是一個(gè)有效得多的方法”。一方面，“合規(guī)計(jì)劃減刑機(jī)制旨在促進(jìn)企業(yè)的自我監(jiān)管，從而緩解國(guó)家對(duì)犯罪行為的監(jiān)管負(fù)擔(dān)”。也就是說，“在面臨著來自政府的處罰威脅的時(shí)候，老板的自利本能會(huì)促使他更認(rèn)真地監(jiān)督員工，從而在實(shí)際上將他的處罰預(yù)期傳遞給員工。這樣，使老板面臨較低的承受嚴(yán)厲處罰的可能性的執(zhí)法策略，可以調(diào)動(dòng)公司的內(nèi)部治理資源，來限制員工對(duì)公司犯罪活動(dòng)的參與。”這樣，事后追懲某種意義上就成為了事前監(jiān)督。另一方面，“國(guó)家規(guī)定為自治創(chuàng)設(shè)了較為詳細(xì)的預(yù)定目標(biāo)或者激勵(lì)機(jī)制，并/或?yàn)樽灾未胧┵x予了約束力”。易言之，刑事合規(guī)特別的魅力在于原本屬于國(guó)家主權(quán)的管理責(zé)任轉(zhuǎn)移給了私人，而這一點(diǎn)在刑法上早已被人所熟知。它反映了在刑法領(lǐng)域中由一種外部規(guī)制向內(nèi)部自我管理轉(zhuǎn)移的普遍趨勢(shì)，所以也有刑法學(xué)家將合規(guī)計(jì)劃稱為“犯罪預(yù)防私有化”。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者也指出，企業(yè)刑事合規(guī)規(guī)則的實(shí)際運(yùn)用，就使犯罪治理在某種程度上和某個(gè)領(lǐng)域中變成了國(guó)家和企業(yè)合作的模式，犯罪預(yù)防在這種合作治理的模式中，由國(guó)家責(zé)任變成了國(guó)家和企業(yè)的共同責(zé)任。

 

 

（三）法人（企業(yè)）刑事責(zé)任范圍的調(diào)整

 

 

傳統(tǒng)上，法人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是替代責(zé)任，企業(yè)依法為其員工及其代理人的行為負(fù)責(zé)。在英美法系，法人犯罪的基礎(chǔ)是“身份認(rèn)同原則”，認(rèn)為法人雖然沒有大腦和雙手，法人中正在實(shí)施犯罪的人并不是在為個(gè)人講話或活動(dòng)，而是作為法人在活動(dòng)。指揮其行動(dòng)的大腦是法人的大腦，即那人的行為和思想是法人的行為和思想。這種“替代性企業(yè)責(zé)任成立的前提是，企業(yè)是法律擬制的產(chǎn)物，法律應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)具有違法的能力，對(duì)其犯罪行為承擔(dān)法律責(zé)任”。法人成員在滿足了“為了單位利益”“在其履行職責(zé)的范圍內(nèi)”的情況下實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)作為法人行為認(rèn)定，并由法人（企業(yè)）承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

 

 

作為企業(yè)犯罪刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)，替代責(zé)任在實(shí)踐中存在著明顯的不足：一是任何企業(yè)成員只要為企業(yè)利益實(shí)施了犯罪行為，即使企業(yè)為避免犯罪已經(jīng)采取了相關(guān)的預(yù)防措施，企業(yè)都要因此承擔(dān)刑事責(zé)任，在起訴時(shí)，檢察官也無(wú)需證明企業(yè)本身存在過錯(cuò)，這在某種意義上具有嚴(yán)格責(zé)任的意蘊(yùn)，顛覆了傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則，擴(kuò)大了刑事責(zé)任的范圍。二是涉罪企業(yè)獲刑后，其刑罰的附隨后果足以摧垮整個(gè)企業(yè)。研究表明，企業(yè)一旦涉罪判刑，不但承擔(dān)巨額的財(cái)產(chǎn)損失，還可能因?yàn)榉缸飵硐嚓P(guān)的附隨后果而導(dǎo)致企業(yè)一蹶不振，等于企業(yè)被判處了“死刑”。例如，在歐洲，任何因涉嫌腐敗而被定罪的公司，根據(jù)歐洲法律將自動(dòng)失去在歐洲境內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。此外，起訴和懲罰企業(yè)會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公司的投資者、雇員、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、客戶等無(wú)辜的第三人的利益，形成所謂水波效應(yīng)。所以，對(duì)于企業(yè)犯罪行為的追訴，有時(shí)是一種“雙輸”甚至“多輸”的結(jié)果。而刑事合規(guī)可以成為企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)，良好的合規(guī)計(jì)劃，提升了企業(yè)的“軟實(shí)力”。至于合規(guī)是否一定給企業(yè)帶來增益，研究結(jié)論不完全相同，但總體上，“通過研究需要做出較多改變以適應(yīng)薩班斯法案合規(guī)要求的公司，發(fā)現(xiàn)這些公司在法案出臺(tái)的關(guān)鍵時(shí)間前后相比于其他公司獲得了正的超額收益”。所以，“對(duì)于國(guó)家和企業(yè)而言，主動(dòng)預(yù)防違法行為無(wú)疑是雙贏的選擇”。

 

為了紓解對(duì)法人犯罪嚴(yán)格規(guī)制可能帶來的困局，一些國(guó)家調(diào)整了對(duì)法人的刑事政策，司法的目標(biāo)不再是追求對(duì)涉罪法人的有罪判決和懲罰，而是期待企業(yè)改革其內(nèi)部的規(guī)章制度，預(yù)防再次犯罪，剛性的法人刑事責(zé)任歸責(zé)原則逐漸輕緩或者變通。首先，法人刑事責(zé)任根據(jù)，不再是簡(jiǎn)單的替代責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，而是法人的風(fēng)險(xiǎn)管理失誤，回歸到過錯(cuò)責(zé)任原則。德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法之父緹德曼教授認(rèn)為，公司（團(tuán)體）受指控并承擔(dān)責(zé)任的真正的實(shí)質(zhì)原因不在于職員的犯罪行為，而在于自身義務(wù)的違反（即“前過錯(cuò)”），即公司沒有采取必要的措施以確保職員實(shí)施符合規(guī)范的行為。日本學(xué)者也認(rèn)為，“既然在企業(yè)活動(dòng)中不能避免自然人的參與，那么就應(yīng)該把責(zé)任原則、責(zé)任原理置于其根底而考慮”。一方面，“公司內(nèi)的個(gè)人行為受公司內(nèi)部制度驅(qū)動(dòng)時(shí)，可認(rèn)為不是出于個(gè)人的選擇與決定，而是被組織的目標(biāo)、規(guī)則、政策與程序所刺激與形塑”。即公司內(nèi)個(gè)人基于公司利益而實(shí)施犯罪，公司原則上仍需要對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任；另一方面，如果公司已經(jīng)采取了必要的措施抑制公司成員的不當(dāng)行為，則可以免責(zé)。合規(guī)計(jì)劃的落實(shí)一定會(huì)影響到法人刑事責(zé)任，尤其是在過失犯罪的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)及兩罰規(guī)定中的選任、監(jiān)督義務(wù)。相應(yīng)地，控方需要證明法人的犯罪意圖或者法人存在著“過錯(cuò)”，對(duì)危害行為或者危害結(jié)果與涉罪法人的企業(yè)組織、企業(yè)文化、管理制度的缺陷存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證，而法人可以通過主張“已合理履行犯罪預(yù)防義務(wù)”進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。或者說，“只有鼓勵(lì)非法行為，或未積極阻止犯罪行為的企業(yè)，才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任”。其次，刑事責(zé)任的輕緩。從刑事立法的趨勢(shì)看，法人犯罪的刑事責(zé)任是趨重化，不斷加大對(duì)法人犯罪的懲處。刑事合規(guī)計(jì)劃是這種趨重的調(diào)和，成為實(shí)現(xiàn)法人刑事責(zé)任輕緩化的重要途徑。企業(yè)實(shí)施了嚴(yán)格的刑事合規(guī)的管理，即使員工實(shí)施的犯罪可歸責(zé)于企業(yè)，企業(yè)的刑事責(zé)任仍可根據(jù)刑事合規(guī)的情況得以減輕甚至免除。

 

 

三、刑事合規(guī)與企業(yè)犯罪的刑事責(zé)任

 

對(duì)國(guó)家而言，刑事合規(guī)就是通過刑事手段促進(jìn)企業(yè)的合規(guī)選擇。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“有效的合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施的程度被認(rèn)為是衡量一個(gè)企業(yè)是否應(yīng)受懲罰的合理標(biāo)準(zhǔn)”。德國(guó)學(xué)者的表述更直接，“實(shí)施適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計(jì)劃將會(huì)成為一個(gè)核心的法律標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)決定了公司犯罪行為的歸責(zé)”。公司犯罪的刑事責(zé)任建立在公司錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)管理基礎(chǔ)上，即公司自身的制度缺陷或惡劣的公司文化氛圍，成為公司承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。易言之，從刑事政策的角度，將有無(wú)合規(guī)計(jì)劃，或者合規(guī)計(jì)劃實(shí)施的力度，作為一定行為是否入罪或者入罪以后確定刑罰的一個(gè)連接點(diǎn)，一方面，遵守刑事合規(guī)規(guī)則可以作為責(zé)任的積極抗辯事由，取得排除刑事可罰性或者責(zé)任減輕之效果；另一方面，刑法又創(chuàng)設(shè)了新的肯定犯罪構(gòu)成的連接點(diǎn)，將違反刑事合規(guī)規(guī)則的行為加以犯罪化，或者作為加重責(zé)任的事由。顯然，這是“胡蘿卜加大棒”的刑事政策，將刑事合規(guī)規(guī)則與刑事不法與刑事制裁勾連，促使合規(guī)計(jì)劃對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的積極預(yù)防功能得以發(fā)揮。

 

 

（一）將刑事合規(guī)設(shè)定為企業(yè)刑事責(zé)任的積極抗辯事由

 

 

合規(guī)計(jì)劃可以成為企業(yè)刑事責(zé)任的積極抗辯事由。這是因?yàn)椋词勾嬖谥ㄒ媲趾Φ慕Y(jié)果，“人們不是期待著每個(gè)人都避免各種利益侵害，而僅僅是期待這些負(fù)責(zé)的人和僅僅在其所負(fù)責(zé)并充分關(guān)心的范圍之內(nèi)”。“如果經(jīng)營(yíng)者合理地制定和實(shí)施了合規(guī)計(jì)劃因而盡到了監(jiān)督義務(wù)的場(chǎng)合，承認(rèn)對(duì)其免責(zé)的可能性，即便經(jīng)營(yíng)者因存在過錯(cuò)而不能免責(zé)，也應(yīng)當(dāng)考慮其實(shí)施了合規(guī)計(jì)劃的事實(shí)，減少制裁額度，從而對(duì)其給予激勵(lì)”作為積極抗辯事由的刑事合規(guī)，可以在定罪和量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。

 

 

1.刑事合規(guī)與出罪。為激勵(lì)企業(yè)刑事合規(guī)的積極性，晚近以來，一些國(guó)家立法將刑事合規(guī)作為法律明文規(guī)定的出罪事由。例如，根據(jù)意大利2001年6月8日頒布第231號(hào)法令第6條的規(guī)定，如果公司能夠證明在犯罪行為發(fā)生之前業(yè)已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運(yùn)行，公司可以免于承擔(dān)責(zé)任。但公司管理體制足以免除其責(zé)任的證明責(zé)任由公司來承擔(dān)。英國(guó)2010年《反賄賂罪法》第7條（2）的規(guī)定，如果商業(yè)組織能夠證明本身存在防止與之相關(guān)的個(gè)人實(shí)施賄賂行為的適當(dāng)程序，則構(gòu)成辯護(hù)理由，免于承擔(dān)刑事責(zé)任。在美國(guó)，根據(jù)司法部的起訴指南，有效的合規(guī)計(jì)劃是檢察官是否考慮對(duì)企業(yè)起訴的主要因素之一，檢察官可以根據(jù)企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的情況，運(yùn)用起訴便宜主義，放棄對(duì)企業(yè)的起訴。在日本，學(xué)者主張合規(guī)計(jì)劃具有正當(dāng)化的功能。例如，“根據(jù)將過失犯罪的本質(zhì)掌握在違法性層面的學(xué)說，守法計(jì)劃可能被掌握為客觀注意義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，而發(fā)生伴隨著企業(yè)活動(dòng)的人身事故時(shí)，有跟正當(dāng)化功能聯(lián)結(jié)的余地。”換句話說，將合規(guī)計(jì)劃的制定與實(shí)施作為考察是否對(duì)涉罪法人起訴的依據(jù)，以幫助涉罪企業(yè)建立和完善公司職業(yè)規(guī)范、守法計(jì)劃和內(nèi)控機(jī)制，從而取得與刑罰相同的效果。需要指出的是，作為出罪事由的刑事合規(guī)，其舉證責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。企業(yè)想避免刑事責(zé)任，必須提供相應(yīng)的證據(jù)證明企業(yè)已經(jīng)實(shí)施了完備適格的刑事合規(guī)計(jì)劃。

 

2.刑事合規(guī)與刑罰減免。盡管刑事合規(guī)是為了避免實(shí)施犯罪，具有預(yù)防犯罪的功能，但“即使最好的預(yù)防體系也不能完全杜絕犯罪的發(fā)生”。在履行了合規(guī)義務(wù)仍然未能避免犯罪行為發(fā)生的場(chǎng)合，刑事政策也不能完全否定企業(yè)的刑事合規(guī)努力，通過刑罰的減免予以肯定性的激勵(lì)。

 

 

早在20世紀(jì)80年代，美國(guó)聯(lián)邦量刑委員會(huì)就規(guī)定，企業(yè)應(yīng)制定有效的合規(guī)計(jì)劃，以注意預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為。如果在犯罪行為發(fā)生之時(shí)，企業(yè)擁有有效的合規(guī)計(jì)劃，可以減輕處罰。在德國(guó)，學(xué)者也指出，“從有利于負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的公司職員出發(fā)，為了取得減輕罪責(zé)的效果，這里要取決于一種有效的合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施，這是因?yàn)椋瑢?duì)違反監(jiān)督義務(wù)的譴責(zé)要么能夠追溯到計(jì)劃設(shè)立的不足，要么能夠追溯到計(jì)劃實(shí)施不力。”“相對(duì)于針對(duì)個(gè)人的刑罰制度而言，一種針對(duì)公司的制裁制度在進(jìn)行制裁裁量時(shí)，不僅能夠考慮個(gè)別的——使員工成為可能的——監(jiān)督措施，還能夠?qū)镜暮弦?guī)措施進(jìn)行整體考量。進(jìn)行個(gè)別考量時(shí)，使用的是嚴(yán)格的理由標(biāo)準(zhǔn)；而在進(jìn)行整體考量時(shí)，依據(jù)的是對(duì)于組織過錯(cuò)的評(píng)價(jià)。”澳大利亞的判例表明，是否存在有效的合規(guī)計(jì)劃，原則應(yīng)該納入量刑的考慮范圍。如果存在有效的合規(guī)計(jì)劃而發(fā)生了犯罪，則減輕處罰可能是適當(dāng)?shù)模喾矗茨軐?shí)施合規(guī)計(jì)劃則應(yīng)該成為加重處罰的裁量因素。根據(jù)奧地利《組織責(zé)任法》第５條第３款第1項(xiàng)，如果一個(gè)組織在事前試圖阻止相應(yīng)的違法犯罪行為或者促進(jìn)員工對(duì)法的忠誠(chéng)，那么在量定罰金時(shí)這些都要考慮。企業(yè)內(nèi)部?jī)?nèi)容管理系統(tǒng)的建立就屬于要考慮的內(nèi)容之一。

 

 

在一些國(guó)家，這種量刑上的激勵(lì)不僅針對(duì)事前實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的當(dāng)事人，還惠及事后實(shí)施合規(guī)計(jì)劃者。易言之，即使事前缺乏嚴(yán)格的合規(guī)計(jì)劃，事后能夠“亡羊補(bǔ)牢”，積極實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，也能夠得到相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)。例如，“在奧地利，即使是在犯罪行為發(fā)生后才被確立的合規(guī)系統(tǒng)也會(huì)被認(rèn)為是一種具有積極意義的事后行為而產(chǎn)生減輕處罰的作用。”在美國(guó)，根據(jù)《聯(lián)邦組織量刑指南》，企業(yè)實(shí)施犯罪后，可以適用緩刑（保護(hù)觀察）。保護(hù)觀察通常體現(xiàn)為以下三種形式：具體要求或限制法人變更其活動(dòng)內(nèi)容，以預(yù)防其將來犯罪；為強(qiáng)化對(duì)法人活動(dòng)的外部監(jiān)督，命令法人分析其過去犯罪的原因并將結(jié)果公之于眾；促進(jìn)其他量刑目的的保護(hù)觀察。涉罪法人可以與辦案檢察官達(dá)成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，進(jìn)而爭(zhēng)取法人自我改進(jìn)的機(jī)會(huì)，避免法人遭受更大的損失。換句話說，“國(guó)家本來要起訴實(shí)施了刑事違法行為的公司，但依照‘延遲起訴協(xié)議’，又以公司改革作為交換條件而延遲起訴。如果公司改革在既定期限內(nèi)完成，那么潛在的起訴就可能取消。”

 

 

（二）疏于刑事合規(guī)的責(zé)任歸咎

 

 

刑事合規(guī)的實(shí)施和運(yùn)行，不但限制了企業(yè)的活動(dòng)范圍，而且合規(guī)措施的運(yùn)行也意味著企業(yè)人力、物力的付出，必然增加企業(yè)的運(yùn)行成本。企業(yè)具有逐利的本性，“對(duì)于企業(yè)來說，只有在合規(guī)的經(jīng)濟(jì)成本小于沒有合規(guī)的成本時(shí)，企業(yè)才會(huì)考慮使用合規(guī)。”實(shí)踐表明，對(duì)企業(yè)及其相關(guān)責(zé)任人員“網(wǎng)開一面”的相對(duì)寬松的“法網(wǎng)”不足以遏制企業(yè)利益追求的動(dòng)因。本世紀(jì)初，美國(guó)連續(xù)出現(xiàn)諸如安然公司等大公司申請(qǐng)破產(chǎn)而引發(fā)公眾對(duì)公司財(cái)務(wù)造假和經(jīng)濟(jì)犯罪的憤慨，美國(guó)國(guó)會(huì)在2002年通過了《薩班斯—奧克斯利法》（Sarbanes Oxley Act），該法案旨在強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任，加強(qiáng)了企業(yè)運(yùn)行的管控，增加對(duì)公司犯罪懲治和預(yù)防的各種措施，加重公司及其高管人員經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰。新法律的實(shí)施，使得企業(yè)及其企業(yè)高管人員面臨經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)遽然加大，為了避免由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，迎合法律嚴(yán)格企業(yè)內(nèi)部監(jiān)控的要求，刑事合規(guī)計(jì)劃在一些大的公司尤其是上市公司得以推廣，并逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代公司治理機(jī)制（corporate governance）的一個(gè)重要組成部分。可見，相輔相成的是，刑事合規(guī)除了發(fā)揮刑事責(zé)任積極抗辯事由和刑罰減免功能外，還將疏于刑事合規(guī)作為經(jīng)濟(jì)犯罪歸責(zé)或者加重的依據(jù)，以加大疏于合規(guī)的消極后果，通過可能的刑事風(fēng)險(xiǎn)以實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)成本支出與收益的平衡。這同樣能夠在定罪和量刑兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：

 

 

1.疏于刑事合規(guī)的犯罪化機(jī)能。傳統(tǒng)的責(zé)任理論認(rèn)為，“刑法通常并不允許一個(gè)人為另一個(gè)人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，除非能夠證明他幫助了行為的實(shí)施或者至少輕率地容忍了他可以控制的人的犯罪行為。”但如前所述，現(xiàn)代立法擴(kuò)大了法人犯罪中相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任，“規(guī)定組織者首腦責(zé)任的規(guī)則在某種意義上是從以雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)的代理責(zé)任中獨(dú)立出來的。該規(guī)則可以對(duì)客觀和主觀兩方面的因素進(jìn)行歸咎。基于被告和實(shí)施者之間的上下級(jí)關(guān)系和被告具有可責(zé)的過失監(jiān)督，這些規(guī)則可以超越共犯規(guī)則而對(duì)犯罪的主客觀因素進(jìn)行歸咎。”根據(jù)這一原則，“法院認(rèn)為因店員在雇主不在時(shí)非法銷售人造黃油要求店主承擔(dān)替代責(zé)任是正當(dāng)?shù)摹７ㄔ翰唤邮鼙桓嫣岢龅奈磳?duì)該行為進(jìn)行授權(quán)的抗辯。法院認(rèn)為要求控方去證明店主知道、授權(quán)或者同意銷售將讓店主‘易于規(guī)避’。”企業(yè)成員之所以犯罪，往往與企業(yè)內(nèi)部管理混亂、規(guī)范意識(shí)淡薄有直接的關(guān)系，即源于企業(yè)對(duì)其成員行為的監(jiān)督不力，有時(shí)甚至是企業(yè)指使縱容所致。“在關(guān)于公司犯罪及其控制的理論文獻(xiàn)中，一個(gè)核心的問題是，執(zhí)法機(jī)關(guān)的最優(yōu)戰(zhàn)略，究竟是懲罰公司本身（因此也就是其股東），還是只將全部懲罰科于參與違法的經(jīng)理和雇員。有證據(jù)表明，股東損失的威脅將構(gòu)成對(duì)高層經(jīng)理人的一種激勵(lì)，促使其采取措施去預(yù)防犯罪。”由此，企業(yè)刑事責(zé)任原則關(guān)注的核心不再是個(gè)人，而是企業(yè)本身的組織狀況和管理方式。易言之，通過擴(kuò)大企業(yè)發(fā)現(xiàn)和防止企業(yè)成員犯罪的保證義務(wù)，擴(kuò)大企業(yè)的刑事責(zé)任范圍。監(jiān)督企業(yè)成員實(shí)施犯罪的義務(wù)成為公司企業(yè)犯罪的可罰性基礎(chǔ)。“從建設(shè)性的角度來看，與個(gè)人責(zé)任制度相比，公司刑事責(zé)任制度具有促進(jìn)合規(guī)計(jì)劃的更好渠道，因?yàn)楸皇┘又撇玫膶?duì)象是能夠合法地制定全面合規(guī)計(jì)劃并為其負(fù)責(zé)的（法）人。”相關(guān)的義務(wù)經(jīng)法律確定后，企業(yè)有無(wú)采取必要的合規(guī)計(jì)劃予以落實(shí)，反映了企業(yè)對(duì)履行該義務(wù)的態(tài)度，故是否實(shí)施適當(dāng)?shù)暮弦?guī)措施，直接反映了企業(yè)有無(wú)履行必要的監(jiān)督義務(wù)，有無(wú)實(shí)施了錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)管理，如果沒有實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，就可以成為監(jiān)督義務(wù)的懈怠依據(jù)，進(jìn)而可能成為企業(yè)對(duì)其成員經(jīng)濟(jì)犯罪的歸責(zé)依據(jù)。在歐洲，經(jīng)過上世紀(jì)90年代以來的一系列大案（如巴林銀行的倒閉等等）之后，各國(guó)開始日益關(guān)注企業(yè)的內(nèi)控機(jī)制，并且思考公司高管人員乃至公司自身的刑事責(zé)任問題。《歐洲反腐敗刑事公約》第18條就要求，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，確保因?qū)ψ匀蝗耍吹谝欢嗡笇?duì)象）缺乏監(jiān)督或控制而導(dǎo)致其為了法人利益在職權(quán)范圍內(nèi)違反第一段所提及的罪名時(shí)，法人能夠承擔(dān)責(zé)任。這一原則性要求在后來各國(guó)的立法中得到了體現(xiàn)。如在意大利，2001年6月8日頒布第231號(hào)法令中，不僅開創(chuàng)性地規(guī)定法人刑事責(zé)任的一般模式，還在刑法中增設(shè)“結(jié)構(gòu)性疏忽”的責(zé)任形式。即法律要求公司都應(yīng)當(dāng)確立關(guān)系到犯罪行為實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)的指導(dǎo)方針和管理體制。如果尚未確立，那么就會(huì)被認(rèn)定為結(jié)構(gòu)性的疏忽。據(jù)此，就可以追究企業(yè)因其下屬成員為本企業(yè)利益實(shí)施行賄犯罪管理失當(dāng)行為的刑事責(zé)任。在英國(guó)，2010年《反賄賂罪法》（The Bribery Act 2010）增設(shè)了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”（Failure of Commercial Organizations to Prevent Bribery），規(guī)定商業(yè)組織不制定和實(shí)施預(yù)防與之相關(guān)的個(gè)人實(shí)施賄賂行為的適當(dāng)程序，致使與商業(yè)組織有關(guān)的個(gè)人實(shí)施了行賄罪或者賄賂外國(guó)公職人員罪的，可以被處以無(wú)限額罰金，并可能被剝奪在歐盟范圍內(nèi)參與公共采購(gòu)等方面的資格。除非該組織能夠證明其已制定了“充分程序”以預(yù)防“關(guān)聯(lián)人員”從事行賄行為。在此意義上，這防止了企業(yè)以個(gè)人犯罪為由而逃避公司本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。在日本，隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)了法人機(jī)關(guān)事實(shí)上無(wú)法監(jiān)督第一線工作人員現(xiàn)象，按照責(zé)任主義的原則，就無(wú)法確定法人的刑事責(zé)任，提出了“將業(yè)主的監(jiān)督過失的內(nèi)容從防止從業(yè)人員具體違反行為的義務(wù)擴(kuò)大到為防止這些違反行為而完善管理、管理體制的義務(wù)”，當(dāng)法人的工作人員實(shí)施的犯罪，與法人管理措施、管理體制上的缺陷有關(guān)，就可以追究法人的刑事責(zé)任。

 

 

此外，合規(guī)計(jì)劃的重要內(nèi)容，就是確定了現(xiàn)代公司中的領(lǐng)導(dǎo)人（股東或者高級(jí)經(jīng)理）的責(zé)任。企業(yè)犯罪，形式上是企業(yè)雇員實(shí)施的，背后往往有企業(yè)負(fù)責(zé)人的影子。盡管處罰直接實(shí)施犯罪行為的企業(yè)雇員的責(zé)任少有障礙，但追究對(duì)雇員具有選任、監(jiān)督責(zé)任者，此責(zé)任是否違背了傳統(tǒng)刑法中的責(zé)任主義原則，實(shí)屬不無(wú)疑問。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的歸責(zé)原則是直接責(zé)任主義，只有行為人參與了犯罪行為的實(shí)施或者決策的情況下，才能追究其刑事責(zé)任。擴(kuò)大企業(yè)犯罪中責(zé)任人員的范圍之所以逐漸得到認(rèn)同，無(wú)非是經(jīng)濟(jì)犯罪行為日趨嚴(yán)重，因?yàn)?/span>“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一般是通過復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行的，通過這些結(jié)構(gòu)追究個(gè)人行為事實(shí)并因此追溯個(gè)人責(zé)任。所有明顯的事實(shí)通常是由這些組織中一些職位相對(duì)較低的人們所為。案情本身可能會(huì)有力地暗示出負(fù)責(zé)人是了解這些行為的，但很難證明這一明知。”而如果賦予企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人阻止犯罪的責(zé)任，“在面臨著來自政府的處罰威脅的時(shí)候，老板的自利本能就會(huì)促使他更認(rèn)真地監(jiān)督員工，從而在實(shí)際上將他的處罰預(yù)期傳遞給員工。這樣，使老板面臨較低的承受嚴(yán)厲處罰的可能性的執(zhí)法策略，可以調(diào)動(dòng)公司的內(nèi)部治理資源，來限制員工對(duì)公司犯罪活動(dòng)的參與。”需要指出的是，與傳統(tǒng)的不作為犯存在具體的作為義務(wù)不同，疏于合規(guī)導(dǎo)致的刑事責(zé)任的作為義務(wù)是抽象的、概括性的，即預(yù)防企業(yè)中違法犯罪行為發(fā)生的義務(wù)。

 

 

企業(yè)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)犯罪責(zé)任范圍的擴(kuò)大，意味著刑事風(fēng)險(xiǎn)的加大，增強(qiáng)了企業(yè)通過合規(guī)計(jì)劃而避免刑事風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)力。

 

 

2.增強(qiáng)刑罰處罰力度，大幅度提高企業(yè)和高管人員違法犯罪成本。對(duì)企業(yè)實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行刑事制裁的力度如何把握？經(jīng)濟(jì)學(xué)家的成本與收益分析理論認(rèn)為，人類行為蘊(yùn)含著效益最大化的經(jīng)濟(jì)性動(dòng)機(jī)，即盡量以最小的成本換取最大的收益；當(dāng)預(yù)期收益大于預(yù)期成本時(shí)，人們的動(dòng)機(jī)就會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)行為。企業(yè)之所以對(duì)刑事合規(guī)持消極甚至規(guī)避的態(tài)度，原因就是違規(guī)的成本不高，特別是對(duì)有著巨大資本的大企業(yè)而言，以往刑事處罰的力度無(wú)法激發(fā)遏制犯罪的動(dòng)力。而將企業(yè)合規(guī)計(jì)劃與刑事責(zé)任的有無(wú)和輕重掛鉤，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪而言，能起到威懾作用。因?yàn)橐话闱闆r下，“刑法上的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于經(jīng)常受到理性驅(qū)使的經(jīng)濟(jì)罪犯的威懾力能夠大于其他罪犯。”即“通過刑罰手段將通過違法行為獲得的不法收益切實(shí)加以剝奪，對(duì)削弱企業(yè)‘違法上算’的動(dòng)機(jī)是非常重要的。”尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪場(chǎng)合，“通過刑事制裁，我們的目的是使那些可能抵不住誘惑想用非法手段來實(shí)現(xiàn)自己經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的人們能夠依法行事。一般來說，這些制裁是說給守法者聽的。”甚至有學(xué)者提出，“如果一個(gè)公司采取了合格的預(yù)防措施，那么侵害人就應(yīng)被科以更重的刑罰；如果公司的預(yù)防措施低于標(biāo)準(zhǔn)，那么侵害人所受處罰也降低。這樣，侵害人在知悉各公司的安全措施情況后，他就會(huì)尋找那些預(yù)防不力的公司下手。”

 

 

在立法上，美國(guó)2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法》（Sarbanes Oxley Act），就大幅度增加了企業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰，將郵件欺詐和電信欺詐的刑罰由最高刑5年提高到20年，加重達(dá)4倍之多。依照該法案906款，如果CEO/CFO明知報(bào)表中有違法的虛假陳述，仍然認(rèn)證（certifies），將被處以不超過100萬(wàn)美元的罰金或不超過10年的監(jiān)禁，或令其承擔(dān)二者兼而有之的刑事責(zé)任；如果CEO/CFO明知報(bào)表中有違法的虛假陳述，仍故意出具認(rèn)證（willfully certifies），則將被處以不超過500萬(wàn)美元的罰金或不超過20年的監(jiān)禁，或承擔(dān)二者兼而有之的刑事責(zé)任。由此，倘若公司高管人員不能保證公司定期財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)性，最高可以處以20年有期徒刑的規(guī)定，和美國(guó)持槍搶劫的最高刑罰相同。這一規(guī)定無(wú)異于宣布，財(cái)務(wù)造假等同于持槍搶劫。其立法主旨無(wú)非是發(fā)揮刑罰的威懾效應(yīng)以阻嚇犯罪，即“保證已有刑罰足以預(yù)防、阻止和懲罰犯罪，增加的刑罰量足以阻嚇和懲罰法案中涉及的犯罪。”在英國(guó)，根據(jù)2010年的《反賄賂法》，公司實(shí)施腐敗行為被判有罪，判處無(wú)限額的罰金，而公司責(zé)任人員“視而不見”的，則可判處10年以下徒刑和無(wú)限額罰金。特別是對(duì)公司和高管層的犯罪行為給予嚴(yán)厲的處罰，可以有效預(yù)防犯罪行為，畢竟，當(dāng)一個(gè)人守法的預(yù)期所得超過違法的預(yù)期所得時(shí)，理性人通常所選擇的應(yīng)該是守法而不是違法。除傳統(tǒng)刑罰外，輔助性的處罰也呈嚴(yán)厲化的趨勢(shì)。例如，歐盟2004年頒布的《公共工程合同、供應(yīng)合同及公共服務(wù)合同指令》（2004/18/EC）第45條規(guī)定為了保護(hù)歐盟財(cái)政利益，參與投標(biāo)的候選人或是投標(biāo)參加人（包括公司經(jīng)理和其他能夠代表公司、能實(shí)施監(jiān)督或其他授權(quán)的人員），因具有欺騙性行為、腐敗或洗錢而被判有罪，則禁止其參與歐盟內(nèi)的公共合同。

 

 

此外，強(qiáng)制性的合規(guī)義務(wù)也成為企業(yè)刑事責(zé)任的附隨義務(wù)。雖然是否實(shí)施合規(guī)計(jì)劃通常是企業(yè)自行決定，但基于某種特定的情況，將合規(guī)作為強(qiáng)制性的義務(wù)。例如，在美國(guó)，經(jīng)歷了刑事判決的企業(yè)則必須執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃，以確保通過企業(yè)的內(nèi)部機(jī)制而阻止今后再實(shí)施違法行為。在此意義上，合規(guī)成為特殊預(yù)防（預(yù)防企業(yè)重新犯罪）一種措施。

 

 

四、刑事合規(guī)的中國(guó)構(gòu)建

 

在我國(guó)，合規(guī)從內(nèi)容到制度還處于一種起步的階段，盡管人們開始重視合規(guī)，但內(nèi)容主要停留在企業(yè)內(nèi)部的規(guī)范性要求。近年來我國(guó)也有一些學(xué)者撰文提倡借鑒刑事合規(guī)理念，重構(gòu)企業(yè)犯罪治理的刑事政策。但刑事合規(guī)理念主要在刑法學(xué)界探討，企業(yè)對(duì)其知之甚少，相關(guān)呼吁也未得到普遍的響應(yīng)。雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的口號(hào)耳熟能詳，但長(zhǎng)期以來企業(yè)打“擦邊球”“繞紅燈”的僥幸、原罪心理導(dǎo)致企業(yè)的守法意識(shí)淡薄，越軌文化盛行。近年來我國(guó)一些企業(yè)經(jīng)歷了因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不合規(guī)而導(dǎo)致嚴(yán)重刑事后果甚至瀕臨倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，這些情況凸顯了我國(guó)企業(yè)刑事合規(guī)管理的重要性。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事合規(guī)的構(gòu)建，應(yīng)在以下幾個(gè)方面著手：

 

 

（一）擴(kuò)大單位犯罪的范圍

 

 

合規(guī)導(dǎo)向下的刑法，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大單位犯罪的范圍。

 

 

1.賦予企業(yè)合規(guī)管理的刑法積極義務(wù)。如前所述，國(guó)外通過增設(shè)企業(yè)管理過失的犯罪以促使和強(qiáng)化企業(yè)刑事合規(guī)的實(shí)施。“從刑事法的角度講，因?yàn)楹弦?guī)管理與責(zé)任、注意義務(wù)違反等問題的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以刑罰激勵(lì)推動(dòng)企業(yè)自我規(guī)制是一個(gè)合理的選擇。一個(gè)可行的方向是：通過管理過失以及刑罰激勵(lì)，賦予特定人員保證人義務(wù)等方式，對(duì)合規(guī)管理進(jìn)行‘多面夾擊’”。在我國(guó)，是否可以采取同樣的立法措施，賦予企業(yè)合規(guī)管理的刑事義務(wù)？《刑法修正案（九）》新增的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪”，被學(xué)者認(rèn)為“通過刑法手段推動(dòng)企業(yè)內(nèi)控的實(shí)踐已經(jīng)在我國(guó)相關(guān)立法中得到體現(xiàn)”。當(dāng)然這僅是針對(duì)特定領(lǐng)域的犯罪化設(shè)定。事實(shí)上，刑事合規(guī)的核心問題之一，是當(dāng)單位成員為了單位利益而實(shí)施犯罪的情況下，多大程度上能夠歸責(zé)于單位以及單位的主管人員，對(duì)于單位成員為了單位利益而實(shí)施的犯罪，是否歸責(zé)于單位？傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然單位成員為單位利益實(shí)施犯罪行為，但由于犯罪行為對(duì)單位而言是無(wú)知的，沒有反映單位的犯罪意圖，所以仍不能以單位犯罪論處，而只能對(duì)個(gè)人追究刑事責(zé)任。否則，單位隨時(shí)可能因?yàn)橛嘘P(guān)人員的個(gè)人意志支配行為而陷于犯罪之中。這一傳統(tǒng)的觀念并不符合現(xiàn)代刑事合規(guī)導(dǎo)向的單位刑事責(zé)任發(fā)展趨勢(shì)。所以，有學(xué)者提出，創(chuàng)新完善我國(guó)企業(yè)刑事合規(guī)法律，需要及早實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑法中單位犯罪刑事責(zé)任的預(yù)防轉(zhuǎn)型。單位刑事責(zé)任的內(nèi)涵不僅包括公司主要管理者為了實(shí)現(xiàn)法人之利益而實(shí)施的犯罪行為，而且還包括由于公司主要領(lǐng)導(dǎo)在監(jiān)管控制方面的缺失致使處于其監(jiān)管之下的公司成員為了實(shí)現(xiàn)法人之利益而實(shí)施的犯罪行為。也就是說，只要證明單位對(duì)單位成員監(jiān)督不力，缺乏有效的合規(guī)計(jì)劃，在實(shí)施了單位犯罪的情況下，就不應(yīng)該影響單位及其高管人員對(duì)該行為的刑事責(zé)任。據(jù)此，宜將刑事合規(guī)作為所有企業(yè)管理的刑事義務(wù)設(shè)定，增設(shè)企業(yè)管理過失的犯罪，在企業(yè)懈怠企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范而導(dǎo)致企業(yè)刑事案件發(fā)生的場(chǎng)合，對(duì)企業(yè)及其主管人員追究刑事責(zé)任，以強(qiáng)化企業(yè)刑事合規(guī)管理的動(dòng)力。

 

 

2.單位與自然人個(gè)人宜采取同一定罪標(biāo)準(zhǔn)。形式上，我國(guó)刑法中的單位犯罪罪名并不少，但長(zhǎng)期以來，我國(guó)立法或者司法對(duì)單位犯罪與自然人犯罪采取不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)。如單位犯罪的構(gòu)罪和各種量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均高于自然人。有學(xué)者指出，“根據(jù)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因同種單位與個(gè)人犯罪大多發(fā)生在經(jīng)濟(jì)犯罪的領(lǐng)域，其追訴處罰標(biāo)準(zhǔn)一般以拉開3至5倍的距離為適宜。”這種個(gè)人與單位二元定罪標(biāo)準(zhǔn)，意味著大致相同的客觀危害行為在刑法上有著截然不同的評(píng)價(jià)，從而大大限縮了單位犯罪的成罪范圍，不利于單位守法意識(shí)的養(yǎng)成。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，既然單位與個(gè)人犯罪侵害的法益性質(zhì)和程度相同，二者所受到的刑事追訴與處罰也應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，這既是罪刑相當(dāng)原則的基本要求，也是法律面前人人平等的原則的具體體現(xiàn)。近年來“兩高”的司法解釋已經(jīng)開始統(tǒng)一個(gè)人與單位的定罪標(biāo)準(zhǔn)。例如，“兩高”2007年印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定，單位實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，依照相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。最高人民檢察院和公安部2010年印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》在62種可以由個(gè)人和單位兩種犯罪主體構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)犯罪中，規(guī)定合同詐騙罪等56種犯罪原則上不再區(qū)分個(gè)人和單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)剩余的集資詐騙、票據(jù)詐騙等6種犯罪作出單位與個(gè)人犯罪數(shù)額有區(qū)別的規(guī)定。其主要理由是：大多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪的個(gè)人犯罪和單位犯罪的刑罰沒有差別；從罪刑相適應(yīng)原則來看單位犯罪多為有組織、有預(yù)謀的共同犯罪，其主觀惡性大于個(gè)人犯罪，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞也大于個(gè)人犯罪，單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)高于個(gè)人犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。因此，從趨勢(shì)而言，應(yīng)摒棄單位與自然人二元制定罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)，以擴(kuò)大單位犯罪的入罪范圍。

 

 

（二）調(diào)整單位犯罪的懲治力度

 

 

關(guān)于單位犯罪的刑罰力度，理論界有不同的導(dǎo)向。一種觀點(diǎn)主張加大處罰力度，提高違法成本，單位犯罪與自然人犯罪配置同等的法定刑，同罪同罰。如有學(xué)者曾指出，“從我國(guó)刑法典的規(guī)定來看，根據(jù)1997年刑法典確認(rèn)的單位犯罪雙罰制，公司構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)在對(duì)公司處以罰金的同時(shí)對(duì)責(zé)任人員處以自由刑。罰金額度與自由刑幅度的偏低常常消解刑罰的威懾效果，司法實(shí)踐中往往因刑罰的輕緩致使量刑結(jié)果對(duì)責(zé)任人員以緩刑告終，對(duì)公司的罰金僅具有象征意義，不能收到刑罰對(duì)公司犯罪的特別預(yù)防效果，更談不上對(duì)公司犯罪的一般預(yù)防。因此，加重我國(guó)刑法對(duì)公司犯罪的刑罰是預(yù)防公司犯罪、強(qiáng)化公司治理、建構(gòu)和完善現(xiàn)代企業(yè)制度的必要措施。刑事立法中加重對(duì)公司犯罪責(zé)任人員的刑罰尤其是監(jiān)禁刑，刑事司法中更多地對(duì)責(zé)任人員處以自由刑實(shí)刑而不是緩刑，將成為我國(guó)今后公司犯罪治理與預(yù)防的關(guān)鍵。”另一種觀點(diǎn)是輕緩主義。在擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)降低對(duì)單位犯罪的處罰力度。

 

 

 

筆者認(rèn)為，刑事合規(guī)的目標(biāo)是培養(yǎng)人們對(duì)刑法的忠誠(chéng)，但人們之所以忠誠(chéng)法律，原因之一在于刑法是有效的，值得信賴的。刑法的有效性主要不是源于刑罰的嚴(yán)厲性而是通過確定性得到驗(yàn)證的，刑罰的確定性是強(qiáng)化人們對(duì)刑法的信賴和忠誠(chéng)的重要途徑。首先，對(duì)單位犯罪及其主管人員其他直接責(zé)任人員應(yīng)單獨(dú)設(shè)置法定刑。現(xiàn)行刑法對(duì)單位犯罪主管人員和直接責(zé)任人員刑罰設(shè)置比較亂。有單獨(dú)設(shè)置的，例如，自然人個(gè)人行賄罪（《刑法》第390條），最高刑是無(wú)期徒刑。單位行賄罪（《刑法》第393條），其主管人員和其他直接責(zé)任人員最高刑是5年有期徒刑。也有依據(jù)自然人犯罪的法定刑設(shè)置的，例如，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪（《刑法》第164條），自然人犯本罪的最高刑是10年有期徒刑，單位犯本罪的，主管人員和直接責(zé)任人員依照自然人犯本罪的法定刑適用。單就客觀危害而言，單位犯罪與自然人犯罪同罪同罰固然有一定的合理性，但就刑事責(zé)任而言，我國(guó)刑法一貫堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的歸責(zé)原則。同樣的犯罪，不同性質(zhì)的主體實(shí)施，其責(zé)任輕重存在著差異。單位犯罪與自然人犯罪的主觀罪責(zé)并不相同，尤其是企業(yè)還承擔(dān)有社會(huì)責(zé)任，處罰過重，未必取得好的社會(huì)效果。因此，對(duì)單位犯罪的懲治宜采取輕緩化的刑事政策。由此，對(duì)單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)單獨(dú)設(shè)置不同于自然人犯罪的法定刑，而且這一法定刑幅度應(yīng)低于自然人犯罪。其次，有必要在單位犯罪的刑罰適用中設(shè)置對(duì)單位的緩刑制度。因?yàn)閱挝灰坏┥孀锉欢ㄗ锪啃蹋鋷淼母诫S效果不可低估。在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，相關(guān)企業(yè)可能因此一蹶不振，甚至倒閉，對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，代價(jià)太高。因此，給企業(yè)一個(gè)緩刑考驗(yàn)期，通過合規(guī)計(jì)劃的有效實(shí)施，能夠使企業(yè)走上良性發(fā)展軌道的，則原刑罰（包括罰金）就不再執(zhí)行。

 

 

（三）司法定罪量刑應(yīng)考慮企業(yè)的刑事合規(guī)運(yùn)行情況

 

 

1.刑事合規(guī)的出罪機(jī)能。刑事合規(guī)擴(kuò)大了單位刑事責(zé)任范圍，這就需要出罪機(jī)制的平衡。一是企業(yè)如果已經(jīng)履行了合規(guī)義務(wù)，可以借鑒國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)，將企業(yè)良好的合規(guī)計(jì)劃作為阻卻犯罪的正當(dāng)化事由。即企業(yè)在自身活動(dòng)中對(duì)相關(guān)刑事風(fēng)險(xiǎn)的防范已經(jīng)有了“相當(dāng)?shù)淖⒁狻保M到了刑法設(shè)定的積極義務(wù)，滿足了刑事合規(guī)要求，可以作為企業(yè)犯罪的責(zé)任抗辯理由，阻卻單位和相關(guān)負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。二是不可避免的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)出罪。即企業(yè)“自己以為是嚴(yán)格依照了守法計(jì)劃來作業(yè)的，可因?yàn)椴涣私庾钕冗M(jìn)的信息而給公司造成損害結(jié)果時(shí)，有‘相當(dāng)?shù)睦碛伞`以為其行為沒有違法性，可以不追究其刑事責(zé)任。”

 

 

2.刑事合規(guī)運(yùn)行情況作為單位犯罪的量刑情節(jié)。刑事合規(guī)作為刑罰的減免事由不難證立。正如我國(guó)學(xué)者指出的，“建立并有效實(shí)施了‘合規(guī)計(jì)劃’的企業(yè)，其預(yù)防的必要性降低，從而影響預(yù)防刑，進(jìn)而減輕甚至免除刑罰處罰，通過刑事責(zé)任的加重或者減輕、免除，給予企業(yè)合規(guī)以壓力和動(dòng)力，從制度合規(guī)逐步形成合規(guī)文化，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。”由于缺乏明確的法律規(guī)定，現(xiàn)階段可以將企業(yè)合規(guī)管理的情況納入認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的機(jī)制中，對(duì)建立有一定合規(guī)管理的犯罪企業(yè)，予以從寬處罰。有學(xué)者提出，應(yīng)結(jié)合企業(yè)合規(guī)管理的情況，對(duì)一些犯罪較輕的涉案企業(yè)，實(shí)行緩起訴制度。這不失為一種可以實(shí)踐思路。

 

 

刑事合規(guī)實(shí)施情況能否作為從重量刑情節(jié)，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，“基于自由保障的考慮，合規(guī)只能成為刑罰的減輕事由，內(nèi)控機(jī)制缺失不能成為刑罰加重根據(jù)”。筆者認(rèn)為，既然是否實(shí)施刑事合規(guī)能夠成為入罪的依據(jù)，就沒有理由否定刑事合規(guī)與刑事制裁輕重的勾連，不能排除企業(yè)對(duì)刑事合規(guī)的敵視成為從重情節(jié)。典型的如在企業(yè)過失犯罪中，存在故意對(duì)抗合規(guī)要求的情況，反映了企業(yè)對(duì)刑法本身的敵對(duì)態(tài)度。在相關(guān)的司法解釋中也有規(guī)定。例如，根據(jù)“兩高”2015年印發(fā)的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，行為人實(shí)施《刑法》第132條（鐵路安全運(yùn)營(yíng)事故罪）第134條（重大責(zé)任事故罪）第134條（強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪）第135條（重大勞動(dòng)安全事故罪）第135條之一（大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪）第136條（危險(xiǎn)物品肇事罪）第137條（工程重大安全事故罪）第138條（教育設(shè)施重大安全事故罪）第139條（消防責(zé)任事故罪）第139條之一（不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪）規(guī)定的犯罪行為，具有多次實(shí)施違法行為、事后妨礙、對(duì)抗調(diào)查等情況，可以作為從重情節(jié)。不過，在疏于刑事合規(guī)作為入罪條件的情況下，為避免入罪情節(jié)與量刑情節(jié)的混淆與重復(fù)評(píng)價(jià)，就不宜將疏于合規(guī)作為量刑情節(jié)評(píng)價(jià)。例如，《刑法》第286條之一規(guī)定的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、或用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、或刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重、或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。刑法將拒不履行合規(guī)義務(wù)作為入罪條件，就不能再將此作為量刑情節(jié)適用。

 

 

五、余 論

 

刑事合規(guī)作為一種綜合提高企業(yè)犯罪遏制效果的措施，需建立在良好的整體法治環(huán)境基礎(chǔ)上。而當(dāng)下中國(guó)，法治進(jìn)程剛剛起步，整體的法治環(huán)境仍不盡如人意，在沒有實(shí)現(xiàn)不遵守公正的市場(chǎng)規(guī)則就無(wú)法生存的情況下，再好的制度在實(shí)踐中也可能走樣。同時(shí)，合規(guī)本來是企業(yè)內(nèi)部管理的一部分，將其上升為刑事義務(wù)，刑法是否過度介入到了企業(yè)的內(nèi)部管理活動(dòng)？這些問題需要進(jìn)行體系性的思考。刑事合規(guī)側(cè)重于企業(yè)犯罪的預(yù)防，我國(guó)刑法中單位犯罪的立法有自己的特點(diǎn)，如何在我國(guó)刑法單位犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上建立具有中國(guó)特色的刑事合規(guī)制度，也需要進(jìn)一步的論證。但無(wú)論如何，刑事合規(guī)仍不失為現(xiàn)階段企業(yè)犯罪懲治與預(yù)防的一個(gè)有效且具有可操作性的方案。

 

來源《中國(guó)刑事法雜志》2019年第2期