沈  巋  北京大學法學院教授、博士生導師  《中國應用法學》2023年第2期

 

社會信用體系，已經發展成為國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分，對于實現中國式現代化具有重大意義。近年來，我國在推進社會信用體系建設方面，著力良多，成效顯著。個人信用信息作為社會信用體系的核心組成部分，其規范發展的重要意義不言而喻。隨著互聯網時代的發展和數據技術的躍進，海量的個人信用數據得以被捕捉、利用，為社會信用體系建設和個人征信行業的發展帶來了前所未有的機遇，同時也給個人信用信息保護與數據安全帶來了巨大的風險。個人信用信息作為一種基礎要素，從長遠的角度來看，只有平衡個人信用信息的保護與利用，才能夠推動我國社會信用體系建設圓滿完成，并保障個人征信業的健康、有序、快速發展。鑒于此，《中國應用法學》特此組織“個人信用信息法律規制研究”專題，邀請專家學者與行業代表，就該問題的不同面相進行深入剖析。

 

 

?  一、問題的提出

 

 

“社會信用懲戒”或“失信懲戒”是我國獨有的一種治理工具，其有三個基本特點：第一，各種實施主體跨越傳統的公私界分，不僅包括典型的行使公權力的國家機關，也包括一般情況下只是作為市場行為主體、社會活動主體存在的企業、事業單位、社會組織（以下簡稱私主體）等；第二，多種形態的懲戒措施超越了“懲戒”的傳統意涵，對被懲戒人的影響不同，有的減損權益或增加義務，有的則沒有；第三，各種懲戒措施的直接依據不同，層級由高至低、由法律形式至備忘錄形式皆有。

 

 

在此基礎上，由于聯合懲戒機制的存在，又會衍生出另外三個與本文主題密切相關的特點：第一，懲戒產生的過程不同，有的是懲戒實施者調查認定失信行為并采取懲戒措施，有的則是在聯動機制之下基于“在先懲戒”而后續發動的，后續發動者不再進行任何調查認定；第二，“在先懲戒”是不具有減損權益或增加義務性質的，但聯動的“在后懲戒”有此屬性，反之亦然；第三，“在先懲戒”的實施者是公共機構，而“在后懲戒”實施者可能是私主體，反之亦然。

 

 

正是由于社會信用懲戒呈現這些復雜的特點，通過行政訴訟對違法失信懲戒進行糾偏矯正，首先會面臨失信懲戒的行政訴訟可訴性問題。該問題又可以具體分解為：第一，對于非行政機關的組織直接依據非立法性規則而采取的失信懲戒措施，是否可以該組織并非行政訴訟適格被告，而徑直否認其所作失信懲戒行為的可訴性？第二，跨越公私界的失信懲戒措施，哪些是基于公共管理職能即“管理公共事務職能”的行使而作出的行政行為，哪些又是與公共管理無關的市場行為或社會自治行為？第三，形態各異的失信懲戒措施，哪些是對個人或組織的合法權益產生實際影響的行為，是可訴的行為，哪些又不是？第四，在聯合懲戒的機制中，是“在先懲戒”可訴，還是“在后懲戒”可訴，抑或是皆可訴？

 

 

目前，對于這些問題，已有論者進行了一定的直接或間接探究，但仍留不少需要深入探索的空間。例如，在跨越公私界的失信懲戒措施哪些屬于公共管理的問題上，有的論述因為限定研究范圍而在事實上形成了回避；有的則訴諸傳統的“法律、法規、規章授權組織”（以下簡稱“授權組織”）教義，主張結合相關領域的管理性法規，將實施懲戒的公共企事業單位和群團組織作為行政訴訟適格被告對待，其所作失信懲戒就自然地歸入公共管理范疇。但是，回避不能直面問題，而“授權組織”教義也無法回應成文法上的規定是否一定授予“公共管理權力”的問題，更無法回應在失信懲戒直接依據大多并未源于立法性規則的情況下如何解決其是否可訴的問題。實際上，當下鮮有論者述及“非立法性規則”作為失信懲戒依據帶來的可訴性爭議。再如，在形態各異的失信懲戒措施可訴性問題上，針對更容易引起爭議的“列入黑名單”“違法行為公布”“不良行為公示”“信用扣分或降級”等，法院或學者常會陷入是定性為可訴的行政處罰行為、行政確認行為、行政處理行為等，還是不可訴的信息公開行為、行政事實行為等的爭論之中，而似乎忽視或混淆了行為可訴性與行為適法性審查需要解決的問題的不同。行政行為的細分定性對于行為可訴性而言并非必需，對于是否應用《行政處罰法》等法律審查被訴行為的適法性才是重要的。應當注意的是，關于聯合懲戒中“在先懲戒”和“在后懲戒”的可訴性問題，有論者區分多階段行政行為和多階段行政程序的進路是有意義的，但聯合懲戒機制實際上更多建立的是多階段行政程序，需要在承認各階段懲戒措施獨立性的基礎上，結合懲戒措施是否產生實際影響而判斷其是否可訴，以及結合聯合懲戒的特點考慮“行政行為違法性繼承”原理的特殊運用。

 

 

本文有意在上述議題留有空白或不足之處進行更多的努力，并明確提出：第一，行政訴訟適格被告原理應當與被訴行為的可訴性分析剝離，避免以非立法性規則為直接依據的失信懲戒一律被擋在法院大門之外；第二，應當綜合考量失信懲戒的主體、作用或功能以及我國法律制度的結構性安排，對爭議中的失信懲戒措施是否屬于可訴的公共管理行為進行分析和判斷；第三，應當結合聯合失信懲戒的特點，對“不產生實際影響的行為”“內部行為”“過程性行為”等不可訴行為教義如何適用于失信懲戒可訴性分析，給出更為豐富的闡釋。

 

 

?  二、非立法性規則依據能否阻斷可訴性

 

 

在涉及失信懲戒的行政案件中，出現了一種對被訴失信懲戒措施拒絕進行司法審查的進路，即從被告不適格的角度排除其所作失信懲戒的可訴性。在“何某蓉訴中國鐵路總公司案”（以下簡稱“何某蓉案”）中，原告因對被告將其認定為“限制乘坐火車嚴重失信人”不服，提起行政訴訟，一審法院認為，“中國鐵路總公司不屬于行政機關，其所依據的《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐火車推動社會信用體系建設的意見》（以下簡稱《限坐火車意見》）不屬于法律、法規、規章，故該認定行為不屬于行政訴訟法規定的可以被訴的行政行為”；二審法院更是簡單認定：“中國鐵路總公司并非行政機關，不能對其提起行政訴訟。”

 

 

有論者評論道，《中華人民共和國鐵路法》第3條第2款規定“國家鐵路運輸企業行使法律、行政法規授予的行政管理職能”，而中國鐵路總公司“認定嚴重影響鐵路運行和生產安全的行為責任人為嚴重失信人，納入懲戒名單，限制乘車”，就是“法律、法規授予的鐵路安全管理職責”，所以，其應被認定為行政訴訟適格被告。然而，該觀點：（1）并未說明什么法律、法規的什么條款明確授予中國鐵路總公司為鐵路安全可以實施失信懲戒的職能。畢竟，與行政機關在一般意義上被認為有行政主體資格、屬于適格被告不同，在討論非行政機關的組織是否是行政主體的另一類型“授權組織”時，往往需要具體地、有針對性地追問相關法規范是否授予該組織作出被訴行為的公共管理職責。（2）也沒有說明為什么鐵路運輸企業的安全保障職責就是行政管理職能。因為，任何企業都有私權利保障其自身的安全運營。因此，它沒有真正破解“何某蓉案”審理法院及其他法院采取的“不是行政機關，又沒有法律、法規、規章授權，故不是適格被告，其所作行為不是可訴的行政行為”的教義所隱含的問題。本文將試圖解決非立法性規則阻斷可訴性問題，走出基于非立法性規則的失信懲戒可能被完全排斥可訴性的困境。

 

 

（一）非適格被告行為就一定不可訴嗎？

 

 

“何某蓉案”裁判看上去似乎有兩個方面的積極意義：第一，與現有的、主導的行政訴訟被告教義一致。該教義僅承認行政機關或授權組織可以成為適格被告，似乎順理成章的是，也只有適格被告所作的行為才是可訴的。第二，與職權法定原則一致。如果承認以非立法性規則為依據作出的失信懲戒具有可訴性，就相當于認可任何的非立法性規則都可以創制具體的公共管理職權和手段。

 

 

但是，“何某蓉案”裁判法官沒有細察被訴行為本身的性質是什么或接近什么，可能會造成一種“告狀無門”的情形。非行政機關組織或者依據國家機關制定的政策文件、指導性意見等非立法性規則，或者依據自己制定的規則，或者二者兼而有之，又或者與國家機關共同制作聯合懲戒備忘錄，實施了其作為私主體本不會實施的、具有明顯公共管理性質而非市場交往性質的失信懲戒措施。但是，懲戒對象若提起行政訴訟，法院會以“被告不適格、行為不可訴”為由不予受理或駁回起訴；而懲戒對象若提起民事訴訟，法院也可能以二者是不平等主體之間的關系為由，裁定不予受理或駁回起訴。

 

 

關鍵是，若失信懲戒確實對被懲戒人減損權益或增設義務，而僅以非立法性規則為依據，其本身就是有違法治要求的。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（2014年10月23日施行）就指出：“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。”《優化營商環境條例》（2020年1月1日施行）第64條第1款規定：“沒有法律、法規或者國務院決定和命令依據的，行政規范性文件不得減損市場主體合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預市場主體正常生產經營活動。”如果失信懲戒主體因為規定失信懲戒的規范性文件層次過低，而不能被認定為行政訴訟適格被告，這些規范性文件以及據此作出的失信懲戒之違法問題就很難得到及時糾正。排斥司法審查，就等同于縱容違法。

 

 

（二）反思適格被告教義的分裂

 

 

由上文分析可知有必要重新審視適格被告的教義。其實，傳統的適格被告教義是分裂的。對于行政機關，直接在形式上假定其是適格被告，其作出的公共管理行為具有行政訴訟可訴性，而不論被訴行為是否有具體的法規范給予其相應的授權。審理后發現沒有授權的，可以認定其“超越職權”，職權法定原則僅在實體意義上得到維護即可。僅僅在案件性質究屬行政爭議還是民事爭議，需要對該行為是否歸結為公共管理——本文第三部分專門論及——進行實質審查時，才會考察所涉法規范的具體內容。而對于授權組織，如上所述，起步就要在形式上判斷有沒有法規范規定其可以作出被訴行為，如果沒有，就可以簡單關門拒之；如果有，再在實質上判斷此類行為是否屬于公共管理。這種分裂有其合理之處。畢竟，非行政機關組織除了行政機構以外，其成立的目的并不是或主要不是施行公共管理，其絕大部分活動都是適用私法，所以，先進行法規范考察有助于判斷被訴行為可否從其主要的私法活動中切割出來。

 

 

然而，這種分而治之的做法對糾正行政機關的越權管理行為是有助益的，但卻不利于糾正非行政機關組織在性質上極為接近公共管理措施卻沒有明確法規范依據的行為——尤其是也沒有合適的私法救濟（包括程序和實體）的情況下。以往還有一種方法可以把此類行為納入行政訴訟可訴范圍，即將其視為非立法性規則制定者的委托。由此，適格被告是委托者而不是行為者，行為可訴性也就悄然地迎刃而解了。但是，“委托原理”很難適用于失信懲戒。第一，失信懲戒的非立法性規則依據五花八門，有的是行政機關制定的，但更多是在社會信用體系建設政策引導下由失信懲戒實施者自己制定的，無論是單獨制定還是以備忘錄、意見等形式與其他失信懲戒實施者聯合制定。自己制定的規則很難解釋為委托。第二，“委托原理”適用的前提是授受出去的職能是委托者自身擁有的，但諸如鐵路運輸企業限制乘車的職能、金融機構限制貸款的職能顯然不能認為是原本屬于哪個行政機關的。

 

 

如何在反思適格被告教義固有分裂的基礎上，解決非行政機關組織實施公共管理性質行為——包括但不限于失信懲戒措施——卻因無法規范依據而在法治軌道外肆意的難題呢？可能的途徑有兩個：一是仍然在形式的法規范依據標準上尋找方案；二是直接對行為的性質進行實質判斷。

 

 

（三）調整中的“法律依據”

 

 

形式的法規范依據標準是否有進一步解釋的空間呢？一方面，社會信用體系建設的法治化的確開始收緊對“相關依據”的要求。根據2020年12月7日發布施行的《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發〔2020〕49號），關于公共信用信息的范圍、設列嚴重失信主體名單的領域和名單認定標準、對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，都必須以“法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據”。可見，目前的法治化政策要求失信懲戒措施的依據必須是“法律、法規或者黨中央、國務院政策文件”。這個與前文提及的《優化營商環境條例》第64條第1款規定的要求行政規范性文件以“法律、法規或者國務院決定和命令”為依據才能對市場主體減損權益或增加義務，是相當接近的，但都突破了傳統的“法規范授權”原理。

 

 

另一方面，在法學理論上，關于法律、法規、規章以外其他規范性文件在我國法律體系中的性質、地位、效力等級，常有討論。這些規范性文件——絕大部分是行政規范性文件——雖不是《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）上規定的法律淵源，但在實踐中，決定行政規范效力等級的不是該規范是否具有法律規范淵源這種外在形式，而是制定該規范的職權，由職權等級最終決定具體行政規范在整個行政規范體系中的等級地位。例如，就國務院制定的行政法規以外的規范性文件而言，有論者含糊地指出其是“法規性文件”或“準行政法規”，發揮著類似于行政法規的作用，還有論者認為具有法律授權性質、法律補充性質以及法律未規范但社會發展急需管理性質的國務院規范性文件都可以視為具有“行政法規”的效力，也有論者反對將國務院規范性文件一律視同“行政法規”，而要區別在行政規范體系之內和在行政規范體系之外，但無論怎么區別，其效力都要高于規章。概言之，法學理論也在試圖肯定《立法法》規定的三種法律淵源——法律、法規、規章——以外的某些規范性文件在法律體系中的效力。

 

 

立法、政策制定上以及法學理論上的調整，都還處于過程中，關于非立法性規則創制權利義務的“法律依據”問題，并未形成新的、占支配地位的成文法規定、政策傾向或主流學說。然而，這種調整本身說明傳統的行政組織法意義上的“授權組織”理論、行政訴訟法意義上的“適格被告”理論，都不是固定、僵化、不可變更的。

 

 

（四）行為可訴性與適格被告剝離的進路

 

 

在現代國家治理體系之中，私主體行使類似公權力主體的權力、作出類似公共管理性質的行為，引發了是否要將其納入公法控制范圍、接受司法審查的問題。這不是僅僅在跨越公私兩界的失信懲戒領域出現，也出現在更為廣泛的“私人承擔公共任務”或“私人參與公共治理”的諸多領域之中，不僅在我國成為一個重大問題，在域外也是如此。因此，在“私人組織與政府之間的互動對理解現代行政國家的發展具有核心意義”的時代，“如果我們行政法學者關心的是責任性，那么問題就不在于如何讓行政機關負責任，而是如何使管制機制負責任”，而“行政機關與私人主體具有動態關系的‘管制機制’觀念”就要取代作為行政法根本的“公”“私”范疇。

 

 

結合此處討論的以非立法性規則為依據的失信懲戒行政訴訟可訴性問題，可以考慮的一個進路就是擯棄“何某蓉案”由適格被告限定行為可訴性的方法，取而代之的是直接對行為本身的性質進行分析。例如，在英國，除了權力來源于制定法的公共機構以外，“任何其他主體都有可能要接受司法審查，只要它具有足夠的公共成分”。在典型的達特芬案中，法官指出“某個機構的權力‘來源’不是判斷其是否服從公法的唯一標準”，此類權力缺乏制定法或特權令的根據，并不能排除司法審查的適用，“只要該權力的‘性質’適于進行司法審查”。而法官考慮的因素——轉化為相對一般性的話語來表述——可以包括：該主體作出爭議中的行為時并沒有按一致同意或自愿的方式；政府將該主體作為管制機制組成部分的意愿；行為對象并沒有基于合同或侵權行為起訴行為主體的根據，即沒有私法救濟的途徑；等等。

 

 

因此，將我國傳統的適格被告教義與行為可訴性分析進行切割，去除本身需要調整的該教義的不利影響，對于“政府主導的公私聯合動力”的失信懲戒是否需要接受司法審查問題，是至關重要的。若可訴性分析得出的是肯定結論，那么，再考慮如何結合個案，對確有立法性規則依據的失信懲戒適用傳統的適格被告教義，對僅有非立法性規則依據的失信懲戒，在確定適格被告時進行必要的合理調整。因這個問題非本文主旨所在，在此不予展開論述。

 

 

?  三、跨越公私界失信懲戒的可訴性

 

 

對失信懲戒措施的性質直接進行分析，可以轉化為從以下問題入手：失信懲戒措施是否是實施主體基于公共管理職能的行使而作出的行政行為？若是，懲戒對象自然具備了將其訴諸法院、通過行政訴訟解決爭議的一個前提條件；若不是，懲戒對象同樣可以將加諸其身的失信懲戒措施提交給法院審查，只是必須踏上民事訴訟之途。這是傳統的行政行為/民事行為、公法/私法二分原理上形成的路徑選擇。然而，由于失信懲戒跨越公私界、幾乎無處不在，對此問題并沒有一概“是”或“否”的簡單答案。以下將結合形式主義的主體進路、實質主義的功能進路以及我國的法律制度結構性安排，對不同主體、不同情境中作出的失信懲戒進行分析，指出其是否屬于同民事行為相區別的、基于公共管理的行政行為。

 

 

（一）行政機關和授權組織

 

 

在我國行政法傳統理論上，行政機關和授權組織被視為行政主體的兩種類型，而且都是在履行公共管理職能的過程中才成為行政主體，其在此過程中作出的行為才會被視為行政行為。因此，若是行政機關或者授權組織在從事公共管理過程中，為實現公共管理的目的，根據社會信用體系建設的政策要求，在其管轄地域、事項范圍內，對行政相對人獨立實施或聯合實施的失信懲戒，可以認定為是行政行為，應無疑義。

 

 

然而，這里有兩條需要厘清的界線。第一，與司法的界線。為解決司法“執行難”而較早推行的針對失信被執行人的聯合懲戒，將通常很少聯合行動的法院和行政機關連接在一起。對于形式上由行政機關作出的聯合懲戒措施，就其內容而言，的確是在其管轄職責范圍內可以作出的行政行為，如公安部門實施的限制出境、教育部門實施的限制子女就讀高收費私立學校、交通運輸部實施的限制乘坐飛機、列車軟臥等；可就其目的而言，非常明確是協助司法的。目前，司法實務有的將此類措施視為司法性質，有的則視為行政性質，兩種進路各有其合理之處。司法性質的進路隱含目的決定論和原因決定論，行政機關采取失信懲戒措施是為了讓失信被執行人盡快履行法院裁判確定的義務，而且是根據法院失信被執行人名單而為，若法院違法開列失信被執行人名單，行政機關失信懲戒措施造成的損害，也應該由法院作為國家賠償義務機關承擔責任。行政性質的進路則考慮到聯動的失信懲戒措施是行政機關在其職能范圍內以自己名義獨立作出的，形式和實質內容都符合行政行為要件。

 

 

然而，更為妥當的進路應該是：（1）將違法納入失信被執行人名單作為司法行為對待，根據《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》第11條、第12條的規定，當事人對其不滿可以向執行法院申請糾正以及針對駁回決定申請上一級法院復議。（2）將行政機關或授權組織履行職責作出的聯動懲戒又分為兩種情形而定：①若法院是以《協助執行通知書》的方式，給聯合懲戒主體提出采取何種聯合懲戒措施（如限制出境）的具體請求，而聯合懲戒主體據此采取該措施，可以視為受法院委托的執行行為，是司法性質的；②若聯合懲戒主體以失信被執行人被列入名單為由、以自己名義獨立作出聯合懲戒措施，則應視為行政行為，允許當事人對此提起行政訴訟。（3）對應司法性質的懲戒措施，確因法院違法或錯誤造成失信被執行人損失的，受害人可以申請司法賠償；對應行政性質的懲戒措施造成損害的，受害人則可以請求行政賠償，盡管造成損害的根本原因在于“在先的”司法認定。賠償責任問題并非本文討論焦點，在此一筆帶過。

 

 

第二，與私經濟行政的界線。根據大陸法系的行政法理論，廣義的行政活動可以依據所適用法律的性質不同而分為“公權力行政”和“私經濟行政”。后者包括“行政輔助行為”“參與經濟交易活動行為”以及“行政私法行為”。行政輔助行為是國家為完成公務、依據私法而取得所需物力與人力的行為，如購買辦公用品、雇傭和解聘臨時工作人員等。參與經濟交易活動行為是國家通過設立特定機構或成立國有公司等方式從事市場經濟的活動,此類活動雖有營利性質，但兼具調節市場、平穩物價、開拓特定重大事業、提升人民生活、追求公益的目的。行政私法是國家以私法的方法或手段，直接完成給付行政的行為，如提供水、電、交通、醫療等公益事業。在我國，也存在類似的“私經濟行政”，如政府采購，政府招投標，國有企業營利活動，公共企事業單位提供水、電、氣、交通、郵電、通訊、教育、醫療衛生、社會保障等公共服務，基本都適用私法規范、循民事訴訟途徑解決爭議。因此，必須明確，前文提及的“公共管理職能”更多指向“公權力行政”而非“私經濟行政”。

 

 

那么，國家在從事私經濟行政過程中推行的失信懲戒，是不是也就當然地歸入私法調整的范圍，而不宜歸入行政訴訟法上可訴的行政行為范疇呢？答案同樣不是簡單的“是”或“否”。在對此作答之前，需討論一下與行政機關或授權組織相對立的另一端：私主體。

 

 

（二）私主體

 

 

歷史地看，作為社會信用體系學習樣本的金融征信是為了解決商業交易雙方信息不對稱帶來的信用風險，其采取的目前被冠名為“失信懲戒”的措施，更多的是私主體在經濟交往過程中基于保護自己利益而對交易對象設置的限制條件。例如，1995年7月27日發布施行、至今仍然有效的《貸款通則（試行）》第27條（對借款的信用等級評估）規定：“應當根據借款人的領導者素質、經濟實力、資金結構、經營效益和發展前景等因素，評定借款人的信用等級。信用等級高的企業，優先取得貸款；信用等級低的企業，應當限制貸款。評級可由貸款人獨立進行，內部掌握，也可由有權部門批準的機構進行。”此處的“限制貸款”顯然是作為私主體的貸款人行為，與公共事務無涉。

 

 

但是，當“限制貸款”進入社會信用體系之中，尤其是作為聯合懲戒措施時，即便仍然是貸款人所為，即便仍然有保護貸款人金融安全的意義，其已經超出了私主體的純粹經營性事務范圍。例如，《太原市交通失信行為聯合懲戒辦法（試行）》（2020年1月1日起施行）第26條規定：“銀行在審批發放個人貸款時，申請人有特別嚴重交通失信記錄的，可以作為限制貸款的重要參考依據。”《連云港市社會法人和自然人失信懲戒辦法（試行）》（2016年10月1日起施行）第16條規定：“對嚴重失信行為可采取以下懲戒方式：……（三）取消相關社會福利、補貼和政府資金扶持；限制參加政府主導的各項招投標，限制貸款。”而根據該辦法第5條，“被處以嚴重行政處罰或被吊銷許可證、營業執照的”，屬于嚴重失信情形之一。顯然，這里提及的限制貸款就不是單純的金融機構作為私主體的行為，而是涉及公共事務、協助公共管理的活動。假設沒有聯合懲戒的工作要求，嚴重交通違法實施者或者受到嚴重行政處罰的當事人并不見得在金融系統的貸款信用就差，并不見得就會被評價為信用等級低而限制貸款。

 

 

因此，若私主體實施的失信懲戒，尤其是在行政主體在先懲戒后進行的聯合懲戒，主要目的并非是保護其私益，而是基于某個特定事由協助政府及其部門的監管或治理；并且，若沒有聯合懲戒機制，私主體一般并不會因為該事由而采取懲戒措施——這一點尤為關鍵；那么，此類失信懲戒就可以被視為公共管理職能的行使。這也可以被理解為前文提及的“私人承擔公共任務”或“私人參與公共治理”的情形。

 

 

此處引入了兩個標準：一是目的標準；二是功能或職能（function）標準。這兩個標準在公法與私法劃分的經典理論上一直被采用，但若要認為，由這些標準可以確定無疑地得出沒有爭議的結論，那是不現實的。私主體實施的“在后懲戒”可能既有協助公共管理之意，也有實現私益之意；在無聯合懲戒機制的情況中，只要其獲得相關信息的話，私主體也不排除采取該懲戒措施的可能性。這種劃分的不確定性模糊不清，在公法是否適用、在多大范圍內適用于私權力的行使方面總是會存在的。然而，進一步思考整個社會信用體系建設和聯合懲戒的背景，將私主體“在后懲戒”理解為“直接或間接地進入法定管制體系”，也是絲毫不為過的。

 

 

考慮到可能存在的爭議，還可以引入一個現實主義的標準，即懲戒對象無法通過民事訴訟途徑獲得救濟。這個標準是基于“司法救濟無縫銜接”和“權利保護無漏洞”理念——私法或公法救濟必居其一——而產生的。這就需要法院判斷懲戒對象是否“擁有基于合同或侵權行為” 起訴該失信懲戒的根據。因行政機關在先認定嚴重失信而后發的失信懲戒，如限制貸款，似乎很難找到合同法或侵權法上的依據，可以讓懲戒對象起訴金融機構。而當一定轄區內所有金融機構都按國家意志去實施限制貸款的話，懲戒對象幾乎無法找到締約的空間，也很難說金融機構存在侵權。

 

 

（三）私經濟行政主體

 

 

如果私經濟行政主體是以保護私經濟活動而不是以公共事務管理為目的，所采取的失信懲戒措施也是純粹私主體會按立法或按常理采取，并且，若懲戒對象不服，在私法上是可以獲得程序和實體救濟的，那么，這些組織所作的失信懲戒行為仍然可以理解為是依附于私經濟行政的民事行為，可以適用私法。例如，根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第22條的規定，供應商參加政府采購活動應當具備的條件之一是“參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”。這個條件是立法為保護政府采購秩序而設定的。又根據該法第71條、第79條規定，政府采購當事人“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”，給他人造成損失的，“應依照有關民事法律規定承擔民事責任”。因此，以供應商在參加政府采購活動前三年內有嚴重違法經營活動為由采取“限制政府采購”的措施，可以視為適用私法的民事行為。

 

 

同樣是限制政府采購，有可能并不是以保護政府采購為目的，而是為了協助其他行政機關的監管或治理采取的懲戒措施，此時就很難說“國家立于私人地位”了。例如，根據國家發展和改革委員會、中國人民銀行、民政部等31個部門聯合簽署的《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》（發改財金〔2018〕342號），婚姻登記嚴重失信當事人信息可以作為政府采購供應商、選聘評審專家的審慎性參考。顯然，婚姻登記嚴重違法失信行為并不是《政府采購法》規定的供應商“在經營活動中”的重大違法行為，將此類行為作為限制政府采購的理由，就與實現政府采購法的立法目的不相干了。

 

 

但是，此例與前述私主體“在后懲戒”采取限制貸款措施以協助政府監管的例子有一點關鍵不同，即特定法律給予了私法救濟的途徑。懲戒對象仍然可以認為政府采購當事人以不合理條件對其實行差別待遇或歧視待遇，提起民事訴訟解決由此措施產生的爭議。而且，私經濟行政活動在程序法上可以走私法途徑，在實體法上不排除公法規范的適用，法院可以審查這種措施是否違反公法上的禁止不當聯結原則。

 

 

公共企事業單位以私法方式提供公共服務，也是同理。其與服務對象之間的關系建立在民事合同基礎上，若雙方因民事合同的履行發生糾紛，可以循民事訴訟途徑解決。若公共企事業單位以服務對象嚴重違法失信為由對其實施懲戒，如一定期限內停止或部分停止公共服務，那么，無論其是為了維護公共服務秩序，還是以協助政府及其部門的監管或治理為目標，懲戒對象都可以其違反“強制締約義務”為由，提起民事訴訟，解決由此引發的爭議。而針對公共企事業單位的私經濟行政活動，也可以在民事訴訟中適用公法規范審查其是否存在違反禁止不當聯結原則等不合理的拒絕締約情形。

 

 

此外，行政機關為招商引資，與投資企業簽訂合同，約定符合條件者可以享受政府給予的優惠政策如補貼資金，可視為一種行政私法行為。因為企業被列入失信企業名單，行政機關根據合同約定和聯合懲戒文件，可以提起民事訴訟請求法院判令企業退還已經支付的補貼資金。在此情形中，失信懲戒措施已經轉化為要求懲戒對象承擔違約責任，自然屬于民事行為而非行政行為。形成對比的是，行政機關履行其職責，未經合同形式直接給予企業項目扶持資金或其他政府優惠，再欲對失信企業實施懲戒，追回政府優惠，應該視為行政機關糾正其錯誤的行政行為。

 

 

（四）社會自治組織

 

 

社會自治組織也屬于本文所稱“私主體”范疇，但與更多從事市場交易行為的私主體不同，其核心功能是自治管理。在我國，社會自治組織的形式也是多樣的，其建立的基礎或者是單純的自愿加入，即完全基于合意契約，或者是法律規定強制加入，即便形式上也是自愿提出申請的。以下分而述之。

 

 

1.純自愿加入的社會自治組織

 

 

此類組織若基于自我管理的需要，對其成員實施失信懲戒，應該是與公共事務無涉的，即便在組織與成員之間也有“上對下關系”性質，即便其可能反射影響到組織外的社會大眾利益。成員若不服，可選擇“用腳投票”，也可選擇向法院提起民事訴訟，化解其與組織之間基于合同的爭議。由此，其所作的失信懲戒措施不屬于公共管理范疇，不宜作為行政行為對待。

 

 

2.依法強制加入的社會自治組織

 

 

此類組織如村民委員會、律師協會、會計師協會、全國性體育協會等，往往具有壟斷地位，是“被國家用法律納入其行政體系，成為國家權力的延伸地帶，屬于國家間接行政的組織手段”。其與國家之間的關系，不可純粹以獨立自治而論；其與組織成員之間的關系，不可純粹以同意或自愿而論，是“上對下”的類似高權性質的管理與被管理關系。因此，其在自治過程中實施的失信懲戒應當視為具有行政訴訟的可訴性。以往有些法院以某些事項屬于社會自治組織自我管理范疇為由，將該事項處理行為拒絕在司法審查范圍之外，是值得商榷的。“自治不能排斥法治。”納入行政訴訟司法救濟軌道，與如何尊重組織自治權、保持司法節制和審查有限性，是兩回事。

 

 

至于無論自愿加入的還是依法強制加入的社會自治組織，對非組織成員進行所謂的失信懲戒，如將對方列入“不守信譽客戶黑名單”，則完全不是基于自治管理的“上對下關系”，作為民事行為對待，應無疑義。

 

 

?  四、多形態聯動失信懲戒的可訴性

 

 

在行政訴訟法上，即便是行使公共管理權力而作出的行政行為，只要屬于《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第13條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號，以下簡稱《行訴法解釋》）所列14種情形之一的，也是不可訴的。

 

 

考察目前涉及失信懲戒的行政案件，從行為可訴性基本教義進行評價，有些法院裁判是明顯不恰當的。例如，在“呂某亮訴鎮江市人民政府、鎮江市信訪局案”中，原告起訴的是被告根據《鎮江市嚴重失信信訪人信用管理實施辦法（試行）》作出的失信懲戒措施。二審法院強調其屬于《行訴法解釋》第1條第九項規定的“信訪事項”，是不可訴的。顯然，該條款排除的“信訪處理行為”是直接針對信訪人提出的信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為，與在信訪領域對信訪人的失信懲戒措施完全不是同一概念，也無任何意義上的交集。

 

 

對于此類相對容易的問題，本文將不予一一置評，而是將目光更多投射至失信懲戒的兩個特點：一是懲戒措施的多形態；二是聯合懲戒機制，以及由此特點給三類不可訴行為——“不產生實際影響的行為”“內部行為”和“過程性行為”——教義的理解和適用所帶來的難題。

 

 

（一）不產生實際影響的行為

 

 

關于“不產生實際影響的行為”，通說認為，“實際影響”并不限于行政行為有設定、變更或廢止相對人權利或義務的意思表示內容，即并不限于行政法律行為，還包括其他對相對人“合法權益”產生不利損害的行為。由于失信懲戒措施形態非常之多，就單個形態進行分析可能是更準確的，但并非有限篇幅可容納，故需要進行類型化處理。當然，不同論者對失信懲戒各有其類型劃分，本文仍以失信記錄類、提醒告誡類、重點監管類、聲譽不利類、資格限制或剝奪類、自由限制類為基礎展開討論。其中，后三類措施不僅影響名譽權，還可能影響人身權、財產權、自由選擇職業權、平等權乃至政治權利（如服公職權）等，它們的可訴性無甚疑義。容易引發爭議的是前三類措施。

 

 

失信記錄類主要涉及失信認定或負面信用評價、失信或信用信息收集以及集中保留等。其中，失信認定或負面信用評價涉及懲戒對象的名譽，而收集或集中保留僅僅是事實保全，并不直接調整相對人的權利義務。若失信認定或負面信用評價僅限于懲戒實施主體內部掌握，既不為懲戒對象所知，更不為公眾所知，不會對“社會評價”——《民法典》第1024條第2款用詞——有所塑造，那么，其可被定為“不產生實際影響行為”而不可訴。但是，此種情形十分罕見。失信認定或信用評價不僅可能會通知懲戒對象，即便沒有直接送達懲戒對象，也可能在信用信息共享、聯合懲戒機制作用下為失信認定者、信用評價者以外的其他機關、征信機構乃至公眾所得，并最終為懲戒對象所知曉。

 

 

失信認定或負面信用評價往往給懲戒對象貼上“失信”標簽，內含一種無所不包的“失信”符號，替代了具體情境中的違法或違反合同義務的信息，而這個符號本身就是有損名譽的。一旦該符號隨著任何一種失信懲戒措施而被公開，加之網絡化、信息化的催動作用，它不僅會給該符號所指的自然人、企業或其他組織帶去名譽受損，甚至會造成其他的不利損失。因此，失信認定或負面信用評價無論是否直接送達懲戒對象，因其已經或可能影響懲戒對象名譽權，應該是可訴的。

 

 

提醒告誡類失信懲戒是對失信人的警示性措施，重點監管類失信懲戒則是對失信人加強監管，如增加檢查頻次等。這兩類措施不會對失信人造成新的不利，一般情況下是不可訴的。但是，必須指出兩種特別的情形：第一，提醒告誡類、重點監管類措施很可能把沒有直接送達懲戒對象的失信認定或負面信用評價予以實際送達，此時，應當允許相對人起訴該類措施，只要相對人實際質疑的不是提醒告誡類、重點監管類措施本身而是其內含的失信認定或負面信用評價；第二，提醒告誡類、重點監管類措施本身也可能出現明顯過度情形，如沒有正當理由地三番五次約談提醒、隔三差五地實施高頻次檢查，以至于造成對被監管對象的無理干擾、過度負擔，甚至隱含地帶有索取不當利益的動機，此時，當事人以違反比例原則等為由針對這些措施起訴，應該是容許的。

 

 

（二）內部行為

 

根據《行政訴訟法》第13條第三項，《行訴法解釋》第1條第2款第五項、第八項的規定，內部人事管理行為、不產生外部法律效力的行為、內部監督行為都屬于不可訴的廣義的“內部行為”，只是不可訴的理據不盡相同。若失信懲戒措施是在公務員誠信體系建設情境中針對公務員作出的，或者失信懲戒措施是上級行政機關基于層級監督關系針對下級行政機關作出的，其顯然屬于內部人事管理行為和內部監督行為，納入不可訴范圍自無疑義。相較而言，“不產生外部法律效力的行為”不可訴原理，在適用于社會信用體系建設領域時，更容易引發爭議。由于信用信息共享機制、聯合懲戒機制的存在，當一個失信懲戒措施在某行政機關處形成，并未送達相對人，而是送達其他相關部門，進入信用信息共享平臺，該失信懲戒措施是否屬于不可訴的內部行為呢？

 

“黃某案”就典型地反映了此類問題。在該案中，原告從中國人民銀行征信中心獲得其《個人信用報告》，相應內容顯示為“懲戒類別：黑名單；懲戒決定書編號：《關于轉送第三批P2P網絡借貸惡意逃廢債借款人信息的函》；懲戒內容：惡意逃廢債借款人名單；……生效日期：2020年3月；懲戒狀態：正常；懲戒機構名稱：浙江省互金整治辦”。二審法院認為，“被上訴人將包括上訴人在內的惡意逃廢債借款人信息轉送中國人民銀行征信中心的行為具有明顯的行政機關作出的內部以及過程性行為的特征”，并以此為由支持原審法院作出的駁回起訴裁定。

 

從文件的名稱看，案涉函件的確是公共機構之間的公文往來，有著“內部行為”的形式特征。但是，其是否屬于“不產生外部法律效力”的行為呢？不是的。首先，“懲戒內容”“生效日期”和“懲戒機構”等項信息顯示，其是已經在浙江省互金整治辦處完成了的行為，而不是二審法院所說的“過程性行為”。其次，該函雖然是內部公文的形式，內容卻直接涉及對相對人的處理——列入“惡意逃廢債借款人名單”。再次，從中國人民銀行征信中心出具的當事人個人信用報告可知，該函的內容已經進入到信用信息共享平臺。最后，浙江省互金整治辦是依據《關于加強P2P網貸領域征信體系建設的通知》明確指出，失信人名單“轉送金融信用信息基礎數據庫運行機構、百行征信等征信機構”，并“鼓勵銀行業金融機構、保險機構等按照風險定價原則，對P2P網貸領域失信人提高貸款利率和財產保險費率，或者限制向其提供貸款、保險等服務”。可見，該失信記錄進入信用信息共享平臺以后，就是屬于銀行業金融機構、保險機構等可得的，是已經對外產生作用的行為。

 

在行政訴訟實務中，針對行政機關的內部行政行為發生外部作用的情形，為了保護行政相對人獲得司法救濟，產生了“內部行政行為外化”的司法教義。而且，隨著法院在不同情形下對該教義的適用或者不適用，以及學理上對司法經驗的總結、提煉和發展，該教義內涵也漸趨確切地厘定下來。只是，與前文關于“不產生實際影響的行為”教義相結合，被訴行為并不一定必須具有行為內容的處分性，即并非必須是行政法律行為。只要該行為已在作出機關處終結完成，又通過告知或送達、直接付諸實施、作為其他行政行為的依據或直接或間接公開等方式，對外部相對人合法權益產生實際影響的，皆可以完成“外化”的條件。這對于在信息共享、聯合懲戒制度網絡之中的失信懲戒措施——與典型的“孤立”的行政行為不同——而言，意義尤其重大。

 

 

（三）過程性行為

 

“過程性行為”通常是指行政機關在最終作出影響相對人合法權益的行政行為之前，于經歷的法定程序階段或環節上所作的行為。在這個意義上也可稱為“階段性行為”。《行訴法解釋》第1條第2款第六項所列舉的準備、論證、研究、層報、咨詢等，也是比較充分的對過程性行為的例示性詮釋。過程性行為，與不產生實際影響的行為、內部行為，在范圍上有較大程度的重疊，但也有出入。不產生實際影響的行為有可能是已經完成所有程序環節、已經抵達行政相對人的，如提醒告誡類、重點監管類失信懲戒措施。內部行為也有可能是已經完成了的決定，只是未抵達行政相對人，而是在行政系統內部送達其他機關。

 

結合本文主題，需要予以特別指出三點。第一，聯合失信懲戒機制建立的往往是多階段行政程序，而不是多階段行政行為。前者是由相互銜接的多個直接對外作出、獨立發生法律效果或后果的行政行為（即復數行政行為）構成的行政過程；后者是由其他行政機關參與表示意見、同意或者核準才能形成的行政行為，而其他行政機關的意見等是向后階段的行為機關作出，是內部行為，直接對外發生法效果的是“最后階段的行為”。聯合失信懲戒目的是讓在某個事項或領域上有嚴重失信行為的行為人，不僅因該行為受到相應懲戒，而且還因該行為在其他事項或領域上也會受到相應懲戒，只要這種聯結是正當的。因此，其更多體現為多階段行政程序，各階段行政機關作出的失信懲戒措施是或者應當是獨立對外的，盡管其有可能會以“內部行為”的形式轉送給其他行政機關或聯合懲戒主體，作為后階段失信懲戒的依據，從而呈現為“表面上的內部性或過程性”。例如，在“黃某案”中，浙江省互金整治辦作出的《關于轉送第三批P2P網絡借貸惡意逃廢債借款人信息的函》有將當事人列入“惡意逃廢債借款人名單”的內容，該內容不僅如前所述產生外化的事實影響，而且，其實際上應當是獨立對當事人作出的，而不是二審法院所認定的“過程性行為”。

 

第二，聯合失信懲戒機制建立的不僅僅是多階段行政程序，其還在許多情況下引入基于算法的自動化懲戒或類似的準自動化懲戒，即在后懲戒無需其他相關懲戒主體按照傳統方式人為地單獨作出，只需經過信息共享，即可根據算法自動施于聯合懲戒對象，或者雖然其他相關懲戒主體還是會人為地單獨作出，但基本是前階段懲戒措施必然的聯動結果。在這種聯動的情況下，后階段措施有可能——雖然不盡然——是對被懲戒者合法權益產生實際影響的，其因此而具有可訴性，幾無疑義。但是，若后階段措施確實是一種自動化或準自動化的結果，當事人在多數情況下質疑的就不會是后階段措施，而是引起聯合懲戒的前階段懲戒措施。前階段措施則通常是列入嚴重失信名單的失信認定或負面信用評價行為，以及向聯合懲戒網絡中其他懲戒主體發出該記錄的行為——有時也會表現為在信息平臺上共享。如前所述，在多階段行政程序中，前階段失信認定或負面信用評價行為本身也是獨立的、可訴的。若前階段措施因為確實超過起訴期限而具備形式確定力（即不可爭力）時，則可以應用“行政行為違法性繼承”原理，在當事人起訴后階段措施的案件成立的情況下，由法院審查前階段措施的合法性。

 

 

第三，由于聯合失信懲戒的形態多樣性，“在先懲戒”和“在后懲戒”并不一定都是狹義的行政行為（即行政法律行為），也并不一定都是本身可訴的。例如，列入嚴重失信人名單雖然對懲戒對象有聲譽上的不利影響，但其可能只是根據規定將已經被在先行政決定認定具有嚴重違法行為的當事人記錄在冊，是一種事實行為；而接到該名單的其他監管機關可能會據此將當事人置于重點監管之下，增加檢查的頻次，對當事人合法權益并不產生實際影響。嚴格地說，這種情形不宜適用僅在狹義行政行為情境中才會發生的多階段行政程序原理和違法性繼承原理。因此，在大致上承認多階段行政程序存在的同時，仍需結合具體懲戒措施形態和性質，判斷“在先懲戒”和“在后懲戒”的可訴性。

 

 

?  結  語

 

 

坦率地說，社會信用體系建設是一項前所未有的宏大工程，還在試驗探索的過程中，法治存在供應不足的現象。為了克服這一難題，應當切割本身尚有局限的適格被告教義對行為可訴性的束縛，直接從失信懲戒措施的行為性質入手進行分析。由于失信懲戒跨越傳統的公私兩界，屬于已經興起的公私合力規制/治理體系的一個重要組成部分，結合形式主義主體進路、實質主義功能進路以及我國法律制度的結構性安排的分析框架，更有助于甄別行政機關、授權組織、私經濟行政主體、私主體、社會自治組織在不同情境中的失信懲戒措施，對應民事訴訟和行政訴訟的可訴性。

 

 

而面對多形態的、聯動的失信懲戒，則需要關注“不產生實際影響的行為”“內部行為”和“過程性行為”教義的闡釋、發展和應用。注意“失信”符號或標簽對被懲戒對象名譽權的影響，注意“內部行為外化”原理在聯合懲戒網絡中的適用。此外，“多階段行政程序”原理和“行政行為違法性繼承”原理大致上可以適用于對信用信息共享機制、聯合懲戒網絡中的“在先懲戒”“在后懲戒”的可訴性分析，但仍然需要認識到這些原理建立在狹義行政行為基礎之上，失信懲戒措施的多形態不宜完全套用。

 

 

以上的討論和觀點并未窮盡失信懲戒可訴性的所有難題——失信懲戒的錯綜復雜使得探究其中難免會掛一漏萬，但至少是提供了一個路徑。該路徑是否切實可行，尚待理論和實踐的檢驗。路阻且長，雖未必至，仍需于紛亂中繼續探索。