目次

 

 

 · 行政無效的標準和情形

 

一、國外關于行政行為無效的標準和情形

 

二、我國行政行為無效的標準及細化

 

三、無效行政行為的具體情形

 

 

 

 · 疑難問題探討

 

一、無效行為與可撤銷行為的絕對無效與相對無效有何區別？

 

二、行政行為被確認無效后對公民更加不利怎么辦？

 

三、公民對無效行政行為如何抵抗？

 

 

 

本文選自胡建淼著《行政法學》（第五版  上下冊）第二十四章“行政無效”第四節、第六節（第999-1013頁），為閱讀方便，腳注從略，如需引用，請以紙質書為準。

 

 

 

從中外的歷史軌跡考察，無效行政行為制度是在履行實現控制行政違法目標過程中，為精細化區分不同程度的行政違法，在撤銷手段缺乏對癥下藥的認知下，所補充提供的一種監控和權利救濟手段。它是行政違法撤銷制度的一種補充。因此，大多國家都是先有行政行為的撤銷制度，后有行政行為的無效制度。對于“二元論”國家，大多是從“一元論”走向“二元論”而不是相反。中國也是如此。

 

 

 

行政行為無效制度的確立有深厚的理論基礎。它主要以“公民抵抗權理論”“正當防衛理論”“行政法治理論”等為基礎。其中公民抵抗權理論以及行政行為效力的存續性與正義性之間的平衡理論，乃是支持行政行為無效制度的主要依據。中國則是出于堅持依法行政，維護由法律所確立的法律秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，精細化阻卻行政違法行為而設置了行政無效制度。

 

 

 

中國雖然從1986年的第一部《土地管理法》開始，對某些行政行為的無效作出規定，但是零星的實體立法無法建立統一的行政無效制度。2014年《行政訴訟法》的修訂，特別是其第75條將“重大且明顯違法”作為認定無效行政行為的普遍標準，中國關于行政行為的確認無效之訴程序和行政無效理論慢慢走向成熟。在當下的法律制度下，行政無效行為特指由行政主體作出的重大且明顯違法，絕對沒有法律效力的行政行為。其效力上的絕對無效性表現為該行為自始無效和永遠無效，人們可以無視它的存在，公民、法人或者其他組織對它的起訴不受訴訟時效的限制。

 

 

 

對于無效行政行為的認定，除了“重大且明顯違法”這一普遍標準，還應列舉具體情形。

 

 

 

行政行為的無效情形應當包括：

 

 

 

（1）作出行政行為的組織無行政主體資格的；

 

（2）行政行為超越行政專屬權的；

 

（3）因受賄，或當事人脅迫、偽造公文等違法犯罪行為而作出的行政行為損害公共利益或第三人利益的；

 

（4）就法律保留事項作出行政行為而無法律依據的；

 

（5）行政行為的內容違反法律和行政法規的強制性規定的；

 

（6）法律明文規定相對人有權抵抗和拒絕的行政行為；

 

（7）行政行為內容和實施明顯違反公序良俗的；

 

（8）行政行為的實施會導致行政機關或者他人犯罪的；

 

（9）行政行為的實施會導民事關系無效的；

 

（10）行政行為的內容客觀上不可能實現的；

 

（11）重大而明顯的程序違法；其他重大且明顯違法的情形。

 

 

 

我們期待著這些情形能夠在不會太久的將來寫進“行政基本法”或“行政程序法”。

 

 

 

行政無效的標準和情形

 

 

 

一、國外關于行政行為無效的標準和情形

 

 

 

行政行為在什么樣的情形下才屬于無效行政行為，這一認定標準的理論研討經過幾百年的演繹，慢慢形成和滋生出幾種標準理論，如不可能理論、重大明顯理論、明顯性補充要件理論和瑕疵理論等。但“重大明顯理論”始終處于主流地位。在這一主流理論的支配下，世界上的一些判例，特別是“行政程序法”，為樹立無效行為的認定標準和揭示無效行為的具體情形作出了了不起的貢獻。

 

 

 

德國關于無效行政行為的認定標準，源自早期的兩種學說，即以沃爾夫（Hans J. Wolff）為代表的“不可能”理論和以哈契克（J. Hachek）為代表的“重大明顯”理論。前者是指行政行為如果在事實上或法律上都不可能實現時，應當作無效處理，后者是指一種違法如此“嚴重和明顯”以致具有正常理智的人都能發現，這種行為才是無效的。比較起來，德國學界還是以“重大明顯瑕疵說”為主流觀點和主要標準。“該觀點在目前的理論以及法院判例上占據通說地位。”反映在法律制度上，德國《聯邦行政程序法》主要采用了“嚴重而明顯瑕疵”說，同是也吸收了“不可能”理論。

 

 

 

德國《聯邦行政程序法》第44條第1款規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”這里將無效行政行為定義為“具有嚴重而明顯瑕疵（違法）的行政行為”。該法繼而在第2款規定了六種絕對無效的情形。

 

 

 

無論是否符合上述“嚴重而明顯違法”標準，只要有下列情形之一的，就屬于無效行政行為：（1）行政行為雖已書面作出，但作出的行政機關卻未表明該行為由誰作出。即未標明作出行政行為之行政主體者無效。（2）根據法規，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的，即法律規定必須采取書面形式而未采取書面形式者無效。（3）行政機關超越地方管轄權作出的越權行為無效。即越權無效。（4）基于事實理由不能實施的行政行為，即客觀上會導致“行為不能”的行政行為無效。（5）行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構成犯罪或罰款事實要件，即導致違法或犯罪的行政行為無效。（6）違反善良風俗的行政行為無效。

 

 

 

此外，在第3款又規定了四種不會構成無效的情形：（1）未遵守地方管轄權的規定，但第2款第3項的情況除外；（2）根據第20條第1款第2~6項規定應回避的人未回避的；（3）法規規定應共同參與的委員會，未作出頒布行政行為所需的決議，或不具決議資格的；（4）根據法規，需要另一行政機關參與，而其未參與的。

 

 

 

在法律適用上應按照以下邏輯處理：首先對照第44條的第2款，存在第2款規定的六種情形之一的，按無效處理；其次對照第44條的第3款，如果屬于第3款規定的四種情形之一的，不得按無效處理；只有既不屬于第2款規定的情形，也不屬于3款規定的情形，才按第1款標準進行判斷，構成“嚴重而明顯違法”的屬于無效行政行為，反之亦然。

 

 

 

日本雖然也像德國那樣制定了行政程序法，但它沒有像德國那樣將無效行政行為的認定標準和具體情形寫進行法律。日本緊跟德國將行政行為違法“重大明顯”作為無效行為的認定標準，但是日本的這一標準是由學理和判例確立起來的。

 

 

 

例如，1955年12月26日，日本最高法院在一個案件的判決中指出：“行政處分，即使違法，除了其違法重大明顯，被認為屬于使該處分當然無效的情況外，只要沒有被合法地撤銷，就應當解釋為完全具有其效力的行為。”而所謂“明顯”，是指“在外形上客觀而明顯”，“不必等待調查也能夠識別的情形”。

 

 

 

根據“重大明顯”說的標準，日本的法院判例和學說將四個方面的重大瑕疵歸入無效行政行為：

 

 

 

（1）主體方面的重大瑕疵。包括：無行政廳和公務員資格者實施的行為；未經正當組織的合議制行政廳實施的行為；缺少法律上必須的其他機關的協作（同意、表決）的行為；超越行政廳權限；行政廳存在意思欠缺。

 

 

 

（2）內容方面的重大瑕疵。包括：內容不明確行為，事實或者法律上不可能實現的行為；基于明顯錯誤的事實認定作出的行為；違反信義原則的行為。

 

 

 

（3）程序方面的重大瑕疵。包括：缺少為保障利害關系者實現主張權利的機會而發出公告、通知的行為；缺少利害關系人立會和協議的行為；不給法定的公開聽證、申辯機會的行為；缺少審查機關調查、咨詢的行為，尤其是該調查、咨詢的宗旨被解釋為保護利害關系者時；公務員任命、公用事業的特許、國籍取得的許可等以相對人同意或者申請為條件的行為，尤其是缺少相對人同意或者申請時。

 

 

 

（4）形式方面的重大瑕疵。包括：規定有義務應書面提交而口頭實施的行為；規定應交付特定形式的許可證而欠缺的行為；缺少行政廳的署名、印鑒的行為；無理由記載的行為。

 

 

 

還有一些歐洲國家也紛紛主張“重大明顯違法”標準說，并把無效的違法情形寫進行政程序法。如1958年西班牙《行政程序法》第47條規定：“一、行政機關的行為在下述情形下無效：1.由明顯無職權的機構進行的行為；2.其內容為不可能或構成犯罪的行為；3.完全徹底背離依法建立的專門程序或背離形成集體領導機構意志的基本規則的行為。二、行政規定在《國家行政機關法律制度法》第二十八條所列情形下同樣無效。”

 

 

 

以此為基礎，西班牙于1992年制定了《公共行政機關及共同的行政程序法》，其第62條規定以下七種行政行為完全無效：（1）損害受憲法保護的權利和自由的基本內容的行為；（2）從業務或地區范圍上明顯無管轄權的部門所作的行為；（3）含有不可能內容的行為；（4）構成違反刑法的行為或在違反刑法情況下作出的行為；（5）完全偏離依法建立的程序或偏離包含形成集體領導機構意志的根本性規定的法規情況下所作的行為；（6）在缺少取得權力或權利之基本手續時，通過與法律秩序不符的明確的或可能的行為而取得權力或權利的行為；（7）法律明文規定的其他行為。

 

 

 

奧地利關于無效行政行為的認定標準，偏重“最低要件標準說”，即主張不符合行政行為的最低構成要件者無效。1991年奧地利《普通行政程序法》第68條第4款規定，下列違法行為無效：（1）由無管轄權之官署，或由并非合法組成之合議官署所作成者；（2）將發生違反刑法之效果者；（3）事實上不能執行者；（4）具有法律條文明文規定應屬無效之瑕疵者。

 

 

 

葡萄牙采取的是“要素加法律列舉說”，其對無效行政行為的認定，首先看是否屬于法律明文規定無效的情形，如果不是，再行判斷其是否構成“主要行為要素”，沒有達到“主要行為要素”者無效。1996年葡萄牙《行政程序法典》第134條規定，“無效行政行為，是欠缺任何主要要素的行政行為，或法律明文規定屬無效的行政行為。”

 

 

 

無效的具體情形包括：（1）有越權瑕疵的行為；（2）不屬第2條所指的部或法人職責范圍內的行為；（3）標的屬不能、不可理解或構成犯罪的行為；（4）侵犯基本權利的根本內容的行為；（5）受脅迫作出的行為；（6）根本違反法定方式作出的行為；（7）在秩序混亂中作出合議機關決議，或未具法定人數或未達法律要求的多數而作出的合議機關決議；（8）與既判案件相悖的行為；（9）隨已被撤銷或廢止的行政行為而發生的行為，只要就維護該隨后發生的行為并不存在有正當利益的對立利害關系人。

 

 

 

二、我國行政行為無效的標準及細化

 

 

 

我國關于行政行為無效的標準，同樣沒有脫離中國行政法的發展特色。我們是先有行政行為的無效確認之訴，后有行政行為的無效認定標準。

 

 

 

盡管從訴訟法理論上說，確認無效之訴僅僅是撤銷之訴的一種例外和補充。但在遵循“訴訟先行”的中國，《行政訴訟法》第75條的規定首次為無效行政行為的認定確立了一項普遍標準，即“重大且明顯違法”。作為一個行政訴訟法，它顯然只是為人民法院作出確認無效判決提供一個判決標準，但在中國尚無“行政基本法”的背景下，它實際上同時為行政實體法提供了一個全新的概念和標準，無效行政行為就是“重大且明顯違法”的行政行為，最終幫助中國的理論和制度在“一元論”與“二元論”之間作了一個靠近德國的選擇。

 

 

 

無效行政行為不是一般的行政違法，它是“重大且明顯”的違法。“重大且明顯”的違法顯然由兩個要件構成：

 

 

 

一是“重大”。無效行政行為是嚴重的違法，不是輕微的違法。這種違法，在情節上、后果上都非常嚴重，如行政行為違反了法律和行政法規的強制性規定，嚴重侵害公民的基本權利等。

 

 

 

二是“明顯”。無效行政行為的違法性是非常明顯的，幾乎人人都能自我認定。“其違法情形已明顯到任何有理智的人能夠判斷的程度。”或者說，違法“在某種程度上猶如刻在額頭上般”（gewissermassen auf der Strrn tr?g）明顯。例如，鄉鎮政府作出行政拘留決定，行政機關違背當事人意愿強迫張三與李四結婚等。

 

 

 

為準確把握無效行政行為的范圍，有必要從抽象理論標準過渡至具體情形列舉。關于“重大且明顯違法”的概念和標準，中國的立法和司法自2000年以來不斷走向精細化。2000年，《行政訴訟法解釋》（1999）第95條規定：“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”

 

 

 

2009年最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》（法釋〔2009〕20號）第7條規定：“作為被訴行政許可行為基礎的其他行政決定或者文書存在以下情形之一的，人民法院不予認可：（一）明顯缺乏事實根據；（二）明顯缺乏法律依據；（三）超越職權；（四）其他重大明顯違法情形。”這是第一次對行政許可的無效情形作出全面列舉。

 

 

 

2011年出臺的《行政強制法》，第一次對行政強制中的無效情形進行關注。該法第58條第1款規定：“人民法院發現有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律、法規依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”

 

 

 

2018年，《行政訴訟法解釋》（2018）第99條規定，對2017年《行政訴訟法》第75條所指的“重大且明顯違法”作了列舉式解釋，認為“重大且明顯違法”包括：（1）行政行為實施主體不具有行政主體資格；（2）減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據；（3）行政行為的內容客觀上不可能實施；（4）其他重大且明顯違法的情形。這些規定無疑使“重大且明顯違法”的概念和標準走向具體化，推進了中國行政法理論和行政法制度的成熟。

 

 

 

三、無效行政行為的具體情形

 

 

 

關于無效行政行為的概念和標準，已由《行政訴訟法》第75條作出規定：無效行政行為就是“重大而明顯違法”的行政行為。未來的“行政基本法”或“行政程序法”不可能標新立異另立標準，只會重申現有規定。問題在于，關于無效行政行為的認定標準，在立法方式上必須采取“概括+列舉”模式，既要對無效行政行為下一個概括性的定義，又須同步列舉無效行政行為的各種情形。在法律適用上，符合具體無效情形的，按具體情形認定；不符具體無效情形的，則按概念標準判定。如同德國的做法。

 

 

 

目前的困難不是如何定義“無效行政行為”問題，而是如何統一無效行政行為的具體情形，使之做到全面而不遺漏、分類而不交叉。而后一項工作，我們既沒有從理論上系統解決，也找不到一個立法載體可以解決，現行的法律、法規和司法解釋也未完成這項工作。

 

 

 

《行政訴訟法解釋》（1999）第57條只是表明：行政行為無效與行政行為不成立是兩種不同形態。《行政訴訟法》第75條也只是表明了，實施行政行為的主體不具有行政主體的資格，或者行政主體實施“沒有依據等重大且明顯違法”的行政行為，屬于無效行為。它們都無法站在“行政實體法”的立場來統一確立“行政無效”制度，我國的一些具體領域的實體法也只能作一些零星地規定。在行政實體法尚未完成這項工作之前，我們迫切需要從理論上統籌解決之，為未來的立法奠定基礎。

 

 

 

筆者認為，無效行政行為是一種重大且明顯違法的行政行為。它既包括實體行為，也包括程序行為；既包括侵益行為，也包括授益行為；既包括羈束行為，也包括裁量行為。

 

 

 

根據《行政訴訟法》第75條和《行政訴訟法解釋》（2018）第99條以及其他法律法規，結合中國當下的理論研究成果，并參考國外關于無效行政行為的理論和制度，行政行為有下列情形者無效：

 

 

 

1.作出行政行為的組織無行政主體資格的。行政行為必須由行政主體作出，而行政主體包括行政機關或得到法律、法規、規章授權的其他社會組織。不具有行政主體資格的組織作出的行政行為是無效行為。

 

 

 

在實踐中，無行政主體資格實施行政行為主要是指：（1）沒有得到法律、法規和規章授權的社會組織實施行政行為；（2）尚未依法設立的行政機關提前行使職權；（3）已經撤銷的行政機關仍以原機關名義實施行政行為。行政行為實施主體不具有行政主體資格者無效，這一點在中國的立法和司法中被高度地認同，我國《行政訴訟法》第75條、《行政訴訟法解釋》（2018）第99條和《行政處罰法》（2021）第38條都有此明確規定。世界上的許多“行政程序法”也將這種情形明確列為無效行政行為。

 

 

 

2.行政行為超越行政專屬權的。世界上的行政程序法大多把“超越職權”行為列為無效情形，主要在于它們在理論上沒有很好地厘清“沒有行政主體資格”與“沒有職權”的關系。我們在已將“作出行政行為的組織無行政主體資格”單設為一種獨立的無效情形背景下，沒有必要將一般的越權行為都確認為無效。我們僅僅規定超越行政專屬權的行政行為無效，這是比較適當的。

 

 

 

行政職權有一般職權與專屬職權之分。專屬職權是指由法律所設定專屬于某一行政機關或某類行政機關行使的職權。除了法定性，專屬職權還具有明顯的排他性，表現為某一行政機關或某類行政機關擁有這一職權后，其他機關就不被允許同時擁有這一職權。例如，由《行政處罰法》所規定的公安機關專屬行使的限制人身自由的行政處罰權，由《商標法》所設定的商標評審委員會對商標爭議的裁決權等，都屬于不可逾越的專屬職權。

 

 

 

但是，最高人民法院將某些越權行為同樣認定為無效。如最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第2條規定：“開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府自然資源主管部門追認的，可以認定合同有效。”

 

 

 

3.因受賄，或當事人脅迫、偽造公文等違法犯罪行為而作出的行政行為損害公共利益或第三人利益的。這類行為應當把握兩點：

 

 

 

（1）從主觀上看，行政機關及其工作人員是在接受當事人的行賄，或在當事人的脅迫狀態作出行政行為，或者當事人以偽造的公文騙取了行政機關的批準，這些行政行為雖然已經作出，但顯然違背了行政主體的真實意思；（2）從客觀上看，這種行為的內容必須是損害公共利益或第三人利益的。將這類行為納入無效范圍的理由是，任何法律行為都必須出自行為人真實意思的反映，而受賄、脅迫都會扭曲行為人的真實意思。民事行為如此，公權力行為更應當如此。

 

 

 

4.就法律保留事項作出行政行為而無法律依據的。應當由國家法律作出規定的事項屬于法律保留事項。這些事項的范圍由《立法法》（2023）第11條和其他法律作出明文規定。必須特別說明的是，根據基本權利保障原則和《立法法》（2023）第11條第11項規定，公民的基本權利與義務、法人和其他組織的憲法權利與義務都屬于我國的法律保留事項。沒有具體法律依據，行政主體就這些“法律保留事項”作出決定的，屬于無效行政行為。

 

 

 

5.行政行為的內容違反法律和行政法規的強制性規定的。違反法律和行政法規強制性規定的行為無效，這是我國民商法中的一項通則。《民法典》（2020）第153條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”這一規定應當同樣適用行政行為。

 

 

在我國法律體系中，法律和行政法規的效力層次僅次于憲法，高于地方性法規和規章，它們直接體現最高國家權力機關和最高國家行政機關的意志。其強制性規范不同于倡導性規范和管理性規范，而是一種效力性規范。違反法律、行政法規中的強制性規定，當屬無效。

 

 

 

6.法律明文規定相對人有權抵抗和拒絕的行政行為。我國已有不少法律明文規定公民、法人或者其他組織有權拒絕某些不合法的行政行為。

 

 

 

例如，《行政處罰法》（2021）第55條第1款、《保險法》（2018）第154條第3款、《證券法》（2019）第172條規定，監督檢查、調查的人員少于二人或者未出示合法證件和監督檢查、調查通知書的，被檢查、調查的單位和個人有權拒絕；《商業銀行法》（2015）第29條第2款和第30條、《行政強制法》（2011）第30條第3款和第47條第2款規定，法律規定以外組織要求凍結或劃撥當事人存款、匯款的，金融機構應當拒絕；《商業銀行法》（2015）第41條還規定，任何單位和個人不得強令商業銀行發放貸款或者提供擔保，商業銀行有權拒絕任何單位和個人強令要求其發放貸款或者提供擔保；《行政處罰法》（2021）第70條和第77條、《治安管理處罰法》（2012）第106條規定，不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。

 

 

 

當法律明文授予相對人具有拒絕權時，可以想象，所拒絕的行政行為一定是嚴重而明顯的違法，所以可以列入無效行政行為的范圍。

 

 

 

7.行政行為內容和實施明顯違反公序良俗的。公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱，具體包括：（1）國家和社會公序；（2）市民社會善良風俗習慣；（3）他人人格尊嚴；（4）家庭道德關系準則；（5）其他公序良俗。我國《民法典》（2020）第153條第2款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”行政行為違反公序良俗的，也應當無效。《公職人員政務處分法》（2020）第40條明文將公職人員“違背社會公序良俗，在公共場所有不當行為，造成不良影響的”行為列入政務處分的范圍。

 

 

 

8.行政行為的實施會導致行政機關或者他人犯罪的。犯罪是指危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的行為。犯罪是最嚴重的違法行為。如果行政行為的實施會導致行政主體自身或者他人犯罪的，說明該行政行為具有極端的違法性，當然無效。

 

 

 

9.行政行為的實施會導致民事關系無效的。行政行為不僅會導致行政關系的成立、變更或消滅，同時也會大量地導致民事關系的成立、變更或者消滅，如行政機關的婚姻登記（行政行為）會導致婚姻關系（民事關系）的成立、變更或者消滅。如果一個行政行為會導致相關民事關系無效的，該行政行為同樣無效。我國《民法典》（2020）已對無效民事行為和無效民事關系作出明確規定。比如，民政部門為重婚者或未到法定婚齡者登記結婚的，該登記行為（行政行為）無效。

 

 

 

10.行政行為的內容客觀上不可能實現的。這是起源于德國的“行為不能”理論。所謂“行為不能”是指行政行為要求相對人履行的義務在客觀上是不可能實現的，如行政機關在無斑馬線的路口要求行人走斑馬線，無交通信號燈的路口要求車輛按信號燈行駛，又如要求公民戴口罩吃飯等。將“行為不能”列入“無效行為”是許多國家和地區的“共識”。

 

 

 

11.重大而明顯的程序違法。無效行政行為不僅是一種實體違法，同樣也是一種程序違法。以上十種情形都屬于實體違法，但無效行政行為并不只發生在實體領域，在程序領域同樣會發生。程序上的無效行為，既包括違反法定程序，也包括違反正當程序。另外，程序上的無效行為，也不僅僅是狹義上的程序問題，還應當包括形式要件。無效的程序行為應當限于程序違法中的極端部分，范圍包括：（1）行政行為不表明行政主體；（2）法律規定必須采取書面形式的行政行為不提供書面形式；（3）作出行政行為前不為當事人提供申辯和聽證機會的。

 

 

 

12.其他重大且明顯違法的情形。這是一個兜底規定，除了以上十一項，由法律明文規定屬于“無效”的其他行政行為，當然無效。這里“其他”的空間很大，需要理論上的研究，司法上的探索，等待立法和法律解釋進一步明確。

 

 

世界上一些國家和地區行政程序法所規定的無效情形但未被列入上述十一項之內的，應當正視和研究，如日本行政法提出的“違反信義原則的行為”和“無理由記載的行為”；葡萄牙《行政程序法典》規定的“與既判案件相悖的行為”；以及我國澳門特別行政區《行政程序法典》所規定的“隨已被撤銷或廢止的行政行為而發生的行為”等。中國的專家學者和司法實踐，還在不斷挖掘兜底的“其他”無效情形，一些司法裁判將“損害重大公共利益”“登記機關未履行審慎義務”等確定為無效情形，應當引起關注。

 

 

 

關于行政行為的無效標準與具體情形之間的關系，可以參照德國《聯邦行政程序法》的做法，符合具體情形的按具體情形認定，對于具體情形之外的行為，按無效標準考量認定。

 

 

 

疑難問題探討

 

 

 

一、無效行為與可撤銷行為的絕對無效與相對無效有何區別？

 

 

 

無效行政行為與可撤銷行政行為在效力的否定性上是有區別的：前者是絕對無效，后者是相對無效。那么，這里的絕對無效與相對無效具體區別在哪里呢？

 

 

 

區別在法律對它們的態度上。對于無效行政行為，“絕對無效”表現在：（1）有權機關對它的處理只有“確認無效”一種選擇，不存在第二種選擇；（2）任何組織和個人都可以視它不存在，并且行政相對人對它還具有天然的抵抗權；（3）相對人請求確認該行為無效，無論是行政復議或行政訴訟，都不受時效的限制；（4）絕對無效還意味著它是自始無效和永遠無效。

 

 

 

對于可撤銷行政行為，其“相對無效”表現在：（1）有權機關對它的處理有幾種選擇，撤銷，或只是確認違法而不撤銷；（2）人們對可撤銷行為不具有抵抗權；（3）相對人提起撤銷之訴受訴訟時效的限制；（4）可撤銷行為被撤銷后，向后不具有法律效力，但不影響以前的效力。

 

 

 

二、行政行為被確認無效后對公民更加不利怎么辦？

 

 

 

行政行為被確認無效后，由該行為所形成的一切法律關系都會歸于無效。這一后果在大多情況下對行政相對人是有利的，因為作為極端的行政違法行為都是對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，但在少數情況下可能對公民、法人或者其他組織是有不利的，如頒發的許可證被確認無效。在后一種情況下，設置行政行為無效制度的意義不大。所以，有人主張，無效行政行為是否可以被限定在“不利行為”的范圍之內。

 

 

 

筆者認為，無效行政行為不僅嚴重侵害公民的合法權益，它更是對國家利益和社會秩序的破壞，阻卻無效行政行為是為了恢復法律秩序，總體上對人民群眾的有益的。因此，將無效行政行為局限在“不利行為”范圍內是不可取的。

 

 

 

當然在具體的操作中，如果一個行為被確認無效后，會對公民更加不利。有權機關應當在裁量的范圍內予以平衡。德國早就遇到了這一問題，聯邦行政法院的意見是：信賴保護原則與此并不矛盾，但在執行時必須在裁量權行使范圍內予以考慮。

 

 

 

三、公民對無效行政行為如何抵抗？

 

 

 

中外許多行政法教科書都表明：行政機關作出的無效行政行為，是極端嚴重的違法行為，公民、法人或者其他組織針對行政機關的無效行政行為具有抵抗權，可以拒絕履行無效行政行為。但這在實踐操作中很難：一是當事人認為是無效行政行為的，不等于該行政行為就一定是無效行政行為；二是如果當事人確實遇到了無效行政行為，但未經行政復議或行政訴訟確認其無效之前，當事人進行抵抗，會遇到更加不利的法律后果，如行政執法機關會以當事人擾亂秩序為由采取更加不利的強制措施。

 

 

 

無效行政行為，是指由行政主體作出的重大且明顯違法，自始就沒有法律效力的行政行為。無效行政行為是違法行政行為的極端形式。無效行政行為一定是違法行政行為，但違法行政行為不一定是無效行政行為。違法的行政行為只有到了“重大”并“明顯”的程度，才成為無效行政行為。所以說無效行政行為是極端的違法行政行為，也沒有錯。

 

 

 

在中國，關于無效的行政行為，雖然早從20世紀90年代開始在零星的法規中已有表達，但作為一個概括性的學理概念則是在2014年《行政訴訟法》修改后才被普遍確立。2014年修正的《行政訴訟法》第75條首次規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”第76條還規定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。”2021年《行政處罰法》的修訂也加重了對無效行為的規定。《行政處罰法》（2021）第38條規定：“行政處罰沒有依據或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效。”

 

 

 

以《行政訴訟法》和《行政處罰法》為基礎的“無效行政行為”理論，認為無效行政行為的效力在法律上具有“否定性”，而且是“絕對的”否定性。它和一般行政違法的效力不同，不是相對無效，而是絕對無效。絕對無效表現為當然無效、自始無效和永遠無效，由此就引申出當事人對無效行政行為具有抵抗權，可以拒不服從。但這在操作層面確實是有風險的。因為如果當事人對無效行政行為判斷錯了，并進行了事先抵制，最后的結果是當事人“罪加一等”。

 

 

 

對此，怎么辦為好？筆者認為有以下幾個方面：

 

 

 

1.在理論上，這一認知不能變：無效行政行為是絕對沒有效力的違法行政行為，任何人都可視它不存在，當事人有權對它行使抵抗權。確立這一理論的好處在于：如果某一行政行為經行政復議或行政訴訟最終被確認無效，那么，當事人事先的任何抵抗行為都可被同步確認為合法，當事人為此被追加的處罰等不利后果都可被推翻。

 

 

 

2.對于非常明顯的，一般正常認知就可判斷的無效行政行為，行政相對人可以，也應當拒絕。如停車位外有車輛違章停車，擋住去路，行政相對人報警后，交警命令行政相對人將違章車輛用汽油燒毀等。

 

 

 

3.對于法律明文規定可拒絕的行政行為，行政相對人可以，也應當拒絕。如《商業銀行法》（2015）第29條第2款規定：“對個人儲蓄存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。”

 

 

 

4.對于第2、3項以外的無效行政行為，行政相對人可不抵抗，但應當表明不認可態度，并及時申請行政復議或提起行政訴訟，以便確認該行政行為無效。