作者系江蘇省江陰市人民法院黨組書記、院長，本文刊載于《中國應用法學》2023年第3期。

內容提要：近年來，預重整實踐出現了“預演庭內重整的庭外重組”“提前啟動的庭內重整”“銜接庭內重整的庭外重組”三種模式。其中“銜接庭內重整的庭外重組”最貼合預重整本意——不受司法/行政權力干預，但受預重整規則約束，既發揮庭外重組階段的市場自治功能，又銜接庭內重整階段的司法強制效力。本文對預重整規則加以設計，預重整之庭外重組階段的啟動主體是當事人，啟動后不產生強制性法律效力，當事人可以聘請預重整輔導機構擔任引導人，應實施信息披露、開展類似庭內重整的“同質性工作”和銜接庭內重整的“轉化性工作”；預重整之庭內重整階段則由法院啟動審查，由法院指定管理人，對庭外重組完成的“同質性工作”和“轉化性工作”進行銜接性審查并開展整合性工作。

關鍵詞：預重整  庭外重組  市場自治  司法強制  同質性工作  轉化性工作

文 章 目 錄

引言

一、實證考察：預重整的主要模式

（一）預演庭內重整的庭外重組模式

（二）提前啟動的庭內重整模式（準庭內重整模式）

（三）銜接庭內重整的庭外重組模式

二、理論證成：預重整的運行機理

（一）預重整的功能定位

（二）預重整的運行機理

三、制度設計：預重整的規則構建

（一）預重整之庭外重組的規則（預重整規則）

（二）預重整之庭內重整的規則（預重整審查規則）


?  引  言

預重整是將庭外重組與庭內重整相銜接而創新的一種企業挽救輔助性模式，整合了庭外重組的市場自治功能和庭內重整的司法強制效力，在挽救困境企業、優化資源配置等方面具有獨特優勢。近年來，預重整形成了自上而下的“頂層有設計”和自下而上的“基層有需求”雙向發力的發展態勢，成為司法實踐的熱點。一方面，最高人民法院在各類司法文件中不斷強調庭外重組與庭內重整的銜接，并設計出銜接機制的初步形態。另一方面，浙江、深圳、吳中、溫州、北京、南京、吳江、蘇州工業園、四川天府新區成都片區和四川自由貿易試驗區、廈門、廣州、淄博、宿遷、北海、成都、眉山、重慶、濟南等各地法院紛紛探索開展預重整，陸續出臺地方規則，為預重整在我國的構建實施提供了豐富的實踐經驗。但各地法院對預重整的概念、性質和功能理解不一，各自制定的程序規則差異較大，對準確實施預重整造成了一定阻力，“對預重整的庭外重組性質存在錯誤認識，加之本位利益的潛在誘導，在實施目的和措施方面出現了一些不妥的觀點和做法”。本文在歸納對比各地各類實踐模式的基礎上，詮釋預重整的功能定位，解構預重整的運行機理，對預重整的規則構建提出思考和設想。

?  一、實證考察：預重整的主要模式

（一）預演庭內重整的庭外重組模式

案例1：廣東盛潤集團股份有限公司（以下簡稱盛潤股份）自2007年起啟動重組；至2009年9月30日與富奧汽車零部件股份有限公司簽訂《重組意向書》，擬定了重組方案并獲得了股東和債權人的支持。2010年4月14日，法院裁定受理重整申請；10月13日和20日，盛潤股份重整計劃獲出資人會議和債權人會議表決通過；10月21日，盛潤股份重整計劃獲法院裁定批準。

案例1中，債務人企業開展了與主要債權人的庭外重組談判并達成了框架性重組方案，后實施了庭內重整并通過了重整計劃（維持了框架性重組方案的基本原則）。（1）為何仍是“庭外重組”。因為相關談判系由債權人、債務人、債務人股東、投資人等市場主體啟動并進行，無論有政府參與的痕跡，抑或是純粹的市場行為，均無司法強制的介入，故不具備庭內重整的法定要件，無法直接授予庭內重整的法律約束力。（2）為何又能“預演庭內重整”？因為庭外重組的談判效果，在很大程度上預演了庭內重整的表決結果，能夠提高“是否重整、何時重整、如何重整”等決策的準確性，降低重整失敗轉破產清算的風險。

（二）提前啟動的庭內重整模式（準庭內重整模式）

案例2：2015年11月12日，深圳市福昌電子技術有限公司（以下簡稱福昌電子）被債權人申請重整。然而法院先裁定受理預重整，提前選定管理人接管企業，恢復生產、審查債權、調查資產、招募投資。至2016年6月29日條件成熟，法院才裁定受理重整，批準福昌電子在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。2017年3月21日，福昌電子債權人會議經二次表決通過了重整計劃，法院裁定批準重整計劃并終結重整程序。

案例2采用的是提前啟動的庭內重整模式，“此次采取的預重整可以理解成一種司法的前置程序”，可謂之“準庭內重整”。這也是浙江、北京、深圳、廣州、眉山等各地法院普遍采用的預重整模式。（1）司法權力主導——準庭內程序。預重整需由法院受理。由于沒有“預”案號可以對應，往往借用“申”案號作為權宜，藉以提前選定管理人，提前開展庭內重整的各項破產管理工作，法院受理預重整和指定管理人亦出具裁定書和決定書。（2）法律手段介入——準庭內效力。往往規定啟動預重整即產生庭內重整的各類強制性法律效力，包括中止個別清償、中止執行程序、解除保全措施、中止訴訟仲裁、暫停行使擔保物權、停止計算債權利息等。

（三）銜接庭內重整的庭外重組模式

案例3：2020年5月25日，中南紅文化集團股份有限公司（以下簡稱中南文化）向法院提出以庭外重組成功為生效條件的庭內重整申請。中南文化預重整由中南文化自行聘請法律顧問和財務顧問擔任“引導人”，對標庭內重整的要求，開展債權審查核查、資產審計評估、重組投資招募等預重整管理工作；圍繞重整計劃的內容，制作重組方案召集預重整出資人會議和債權人會議表決；按照庭內重整多數決的標準，測算預重整通過率。為提高銜接庭內重整的精準度，中南文化申請法院予以專業指導，指導庭外重組相關工作按照庭內重整的要求實施，指導庭外重組相關成果取得出資人和債權人對其準確度的認可及可轉化的承諾。在確認庭外重組成果延續至庭內重整能夠達到《最高人民法院關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第3條關于上市公司重整受理所需的“重整可行性”要求后，法院于同年11月24日裁定受理中南文化重整，另行指定與本案無利害關系的社會中介機構擔任管理人，復核庭外重組成果，將庭外重組能夠銜接庭內重整的部分，轉入庭內重整；于同年12月25日召集出資人會議和債權人會議表決通過重整計劃，并裁定批準重整計劃。

案例3是“銜接庭內重整的庭外重組模式”。該模式的特征有二：（1）本質是庭外重組。系由債權人、債務人、債務人股東、投資人等自愿實施，不受司法強制。一方面，“不受司法強制決策”，庭外重組各環節，無論社會中介機構的聘任、中介鑒證結論的認可，還是債務豁免延遲的承諾、股權結構調整的表決，所有決策都由債權人、債務人、債務人股東、投資人等自主作出、自享收益、自擔風險、自負成本。另一方面，“不受司法強制保護”，不享受《企業破產法》對庭內重整規定的各類司法強制保護措施以及對股權結構調整和債務豁免延遲的多數決乃至少數決強制。（2）要銜接庭內重整。目的是借力庭內重整的多數決乃至少數決強制實現股權結構調整和債務豁免延遲等既定目標，“賦予當事人自主協商的重組方案以強制執行力，這就是預重整要解決的核心問題”。據此，庭外重組雖由市場主體自愿實施，卻受到銜接規則的指引，由此將庭外重組的功能由“預演庭內重整”升級到了“銜接庭內重整”。銜接規則包括兩部分內容，本文合稱“預重整規則”：第一部分系“同質性規則”，即庭外重組也應按照庭內重整的實施規則，確保庭外重組的中介鑒證成果能夠為庭內重整繼續使用，達到“銜接”所需的同質性基礎，據此將庭外重組中的申報債權審查結果、財產狀況調查（審計評估）結論、重組投資協議、重組方案，與庭內重整中的債權表、財產狀況報告、重整投資協議、重整計劃相銜接；第二部分系“轉化性規則”，即庭外重組還要設計向庭內重整的轉化規則，確保庭外重組的核查/表決成果能夠至庭內重整繼續有效，如通過出資人和債權人出具承諾，將其在庭外重組中核查認可/表決同意的意見延續至庭內重整，庭內重整的出資人會議和債權人會議可直接納入統計，無需重新表決。

上述三種預重整模式，哪一種模式最符合預重整本意，需從預重整之“銜接”功能展開分析：第一種“預演庭內重整的庭外重組模式”是純粹的庭外重組，無法銜接庭內重整。由于利害關系人之間的市場化談判存在較大的隨意性，并不遵循預重整規則，其中介鑒證成果和核查/表決成果便不具備銜接庭內重整的同質性和轉化性條件，對庭內重整僅有參考價值，可以用作庭內重整的“預演”，但沒有使用價值，不能為庭內重整繼續使用。待到進入庭內重整，還需按照《企業破產法》的規定重新開展相關工作。

第二種“提前啟動的庭內重整模式”未依循庭外重組這一屬性去設計、規范和實施預重整。倘若是庭外重組，便是當事人合意的契約屬性，利害關系人之間系基于意思自治而非司法強制達成庭外重組方案，據此達致權利義務的平衡。倘若是庭內重整，具有司法干預的強制屬性，各方利害關系人需依據《企業破產法》等在司法對股權結構調整和債務豁免延遲的多數決乃至少數決強制下，達成庭內重整計劃。前述司法強制作為僅在市場失靈狀態下施展的“有形之手”，經過《企業破產法》的精心設計，對于利害關系人之間的權利義務安排也是平衡的：雖為維護整體利益對債務人企業設計了中止個別清償、中止執行程序、解除保全措施、中止訴訟仲裁、暫停行使擔保物權、停止計算債權利息等保護性措施；但也避免過度損害個體利益設計了“6+3”個月重整期間以及重整失敗轉破產清算等限制性措施。然而“提前啟動的庭內重整模式”的實質，卻是既以預重整名義享受保護性措施，又以未破產為由規避限制性措施，往往導致久拖不決，極大傷害了債權人利益，“在急于求成的實用動機和部門利益的沖動下，在一些地方，尚無規則規制的預重整卻變成了司法權力不當擴張的最佳溢出渠道。一方面，違背預重整的基本定性，通過干預、控制預重整程序，避免其脫離法院的管制軌道和目標；另一方面，又以預重整是當事人的庭外重組為名，法院對干預不負責任”。

本文贊同第三種“銜接庭內重整的庭外重組模式”，其最貼合預重整之“銜接”本意。此種模式將對困境企業的拯救分為兩個階段：第一階段“自愿重組談判”是前導活動，即在預重整規則指引下實施庭外重組；第二階段“簡易重整程序”是后續賦效，將庭外重組轉入庭內重整申請法院審查批準重整計劃。雖然狹義的預重整僅指第一階段；但也唯有銜接第二階段，通過庭內重整賦予庭外重組方案潤及全體債權人的效力，第一階段的各項工作才構成預重整，故廣義的預重整又包括第二階段。換言之，第一階段庭外重組是將第二階段庭內重整的預先準備工作前移，以作庭內程序的簡化進行；第二階段庭內重整是將第一階段庭外重組導入司法強制體系，以作庭外成果的效力賦予。據此，聯合國國際貿易法委員會制定的《破產法立法指南》將預重整稱為“簡易重整程序”和“為使受到影響的債權人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發生效力而啟動的程序”。由上，本文將“預重整”定義為，在企業已經出現破產原因或可能出現破產原因的情況下，債權人、債務人、債務人股東、出資人等利害關系人遵循預重整規則、開展市場化談判達成拯救困境企業的重組方案，進而銜接庭內重整轉為重整計劃申請法院審查批準的一種機制。

?  二、理論證成：預重整的運行機理

（一）預重整的功能定位

作為一項自發于實踐的機制創新，預重整之所以在學術界和實務界都備受青睞，源于其強大的企業危機處置能力——兼具私力救濟的靈活性與公力救濟的權威性。這就是“銜接”屬性帶來的復合優勢，“要想兩全其美，就要既發揮法庭外和解的速度和效率優勢，又具備對異議債權人的約束力”。

1.庭外重組階段的市場自治功能

眾所周知，在企業危機處置中，庭內重整中的司法“有形之手”，作為一項自外而內的權力運行系統，能夠施予相當程度的推動；然而不可否認，真正的長效機制是市場規律，庭外重組中的市場“無形之手”，作為一項自內而外的權利保障結構，才能構成其中的決定性力量。預重整之庭外重組階段的市場自治功能有四：

一是促進效率——充分意思自治下的效益最大化。市場“無形之手”的自發性和靈活性，很好地彌合了司法“有形之手”的被動性和程序性。預重整之庭外重組系由利害關系人啟動，門檻低于庭內重整，無需經過嚴苛的受理審查，便能讓困境企業及早進入拯救程序；其靈活自主的糾紛解決機制，也更能反映并整合各方的利益需求，激發利害關系人參與困境企業拯救的主觀能動性，解決司法“有形之手”鉗制下市場“無形之手”內生動力不足等問題，如庭外重組不強制更換債務人股東，債務人股東喪失企業控制權的風險可控，有助于發揮其熟悉企業情況的優勢，提高困境企業拯救的成功率。

二是試錯糾錯——避免庭內重整的程序風險。庭內重整存在時限性并具有終局性，無論超期還是失敗都要轉入破產清算，是一條“不成功便要成仁”的不可逆之路；預重整之庭外重組則是無時限、非終局的，暫時不成功也不會進入破產清算，可反復試錯，待時機成熟再轉入庭內重整，有較大的回旋余地，有助于鼓勵困境企業及早進入挽救程序。與此同時，市場主體所作商業判斷也是法院審理重整案件最好的背書，通過預重整之庭外重組，還能將庭內重整可能面臨的問題提早暴露、提前應對、及時糾錯、及早解決，在此基礎上科學設計重整節點和重整路徑，如利害關系人何時申請重整、法院如何實施重整等，避免直接進入庭內重整變數大、易流產的弊端。

三是集約司法——降低庭內重整的程序成本。庭內重整的弊端之一是“耗時糜費”，動輒數年，消耗大量司法資源。預重整作為純粹正式重整程序的一種補充，能夠將大量庭內重整工作前移至庭外重組階段完成。如案例3中南文化聘請預重整輔導機構，在預重整之庭外重組階段，將債權審查核查、資產審計評估、重組投資招募、重組方案制作、重組方案表決等工作，運用市場力量自主自發完成；又通過債權人、債務人、債務人股東、投資人出具書面承諾等程序設計，將前述工作成果延伸至庭內重整中使用。大大降低了庭內重整的管理成本、縮短了重整案件的審理時長。

四是無痛重整——減少對債務人企業的負面影響。目前仍存在聞“破”色變的社會偏見，債務人企業一旦進入庭內程序，立即被解讀為財務困難、信用惡化，債權人不愿展期，貸款方拒絕融資，上下游終止合作，無形資產流失嚴重。此時，信息的低透明度和債權人的有限參與度便成為“必要之惡”，對債務人企業商譽的保全至關重要。預重整之庭外重組能夠在相對私密的狀態下，針對債務人企業的財務問題，主動快捷地作出安排，減少核心員工和上下游合作商的流失；及至進入庭內重整階段，大量庭內重整工作已前移完成，能夠極大縮短重整時間，為債務人企業提供無縫過渡到重整成功的可能。

2.庭內重整階段的司法強制效力

前文已述，雖然狹義的預重整僅指庭外重組階段，但也唯有銜接庭內重整，賦予庭外重組方案以司法強制效力，庭外重組的各項工作才構成預重整，所以廣義的預重整也包括庭內重整階段。據此，在庭外重組銜接庭內重整形成的預重整領域，便要運用庭內重整之司法“有形之手”，引入庭外重組之市場“無形之手”。此項司法強制效力有二：

一是潛在強制——對庭外重組的預先規范。純粹的庭外重組，是由債務人、債務人股東與部分或全部債權人、投資人之間自愿進行不受《企業破產法》約束的重組談判；不受《企業破產法》約束，也即缺乏程序控制、操作指引和行為規范，往往導致參與各方信息不對稱難以建立信任關系、決策不規范難以達成有效合意，重組談判的成功率較低。然而預重整之庭外重組，卻是庭內重整的前置、預備、輔助和依附，雖不由司法權力直接介入，仍受到《企業破產法》間接規范，必須遵循用以銜接庭內重整的“同質性規則”和“轉化性規則”，“在破產法的影子下”實施，才能被庭內重整認可賦效，“體現為各方利害關系人在預重整中必須遵循相應規則，在轉入重整程序后，法院將依據這些規則對預重整活動及其形成的重整計劃草案進行嚴格的事后審查并決定是否批準，從而迫使當事人在事前預重整的談判、信息披露、重整計劃制定、利害關系人權益的維護、權利人的表決等事項中不得不主動、自覺地遵守規則，否則法院不予批準，預重整活動就會失敗”；這種潛在強制，還增加了庭外重組談判的公信力和參與度，“制定法律或規則明確預重整談判程序中的實體性和程序性操作標準，使當事人對談判的效力有一個穩定的預期，從而提高談判的效率”。正因如此，聯合國貿易法委員會《破產法立法指南》稱之為“Prepackaged Reorganization”即“預先包裹式重整”，即預先賦予法治性和規則性。

二是顯在強制——對庭外重組的強制“收口”。純粹的庭外重組是單一私力救濟、完全依賴當事人意思自治的合同屬性，對協議的達成尤其債權的更改以全體債權人一致同意為前提，原則上對非參與人員不具備約束力，也不能阻止異議債權人的個別訴訟或執行，無法解決少數債權人“鉗制”問題，倘若少數債權人無理主張超出平均水平的個別利益并為此采取拒不參加重組談判、重組談判中提出異議等“鉗制”措施，那么無論是同意還是否決這些個別利益主張，對于庭外重組的統一行動，都是致命的。然而預重整之庭外重組，即將銜接庭內重整而產生市場自治與司法強制的程序耦合屬性，故在債務人企業出現債務清償障礙時即可進行整體債務清理，不要求與單個債權人逐一合同式協商，庭外重組方案也不需要全體債權人一致同意，在獲得多數決債權人認可后，即可銜接庭內重整轉化為庭內重整計劃，獲得約束全體債權人的效力，有效遏制了少數債權人“他人種樹、自己乘涼”的利己沖動，打擊了為謀私利拒不合作的“鉗制”行為，建立起司法權力強制下的公平與秩序。

（二）預重整的運行機理

根據前文，在拯救困境企業的策略選擇中，與純粹的庭外重組這一單純市場手段以及純粹的庭內重整這一單純司法手段不同，預重整是建立起市場手段與司法手段的聯系，尋找到兩者的切合點和平衡點，打造出多層次、開放式的困境企業拯救體系。

1.預重整之庭外重組不受司法/行政權力干預，以發揮市場自治功能

庭外重組這一法律屬性，決定了其發揮的是“輕騎兵”功能、系屬的是商業談判領域，庭外重組程序的組織和庭外重組協議的達成完全由債務人、債務人股東與債權人、投資人自主協商，據此排除公權力的介入。然而我國并未建立起正確的預重整文化，往往將應由當事人主導的預重整，操作成“法院主導”甚至是“政府主導”，這也導致了各方利害關系人嚴重依賴法院或政府的背書，不能自主樹立破產拯救的觀念。

所謂“法院主導”，實質是司法權力對預重整的越位干預。典型如前述“提前啟動的庭內重整模式”，便是將庭內重整的司法強制效力向庭外重組逆向延伸，形成了庭內重整的程序外溢。該種觀點認為“預重整的優勢在于司法干預”。“其目的明顯是要利用在創新名義下尚未有統一規則的所謂‘預重整’，來規避破產法上的各種法律規制與責任”，也即享受庭內重整的保護性措施，卻不承擔庭內重整的限制性措施。然而，對某一困境企業實施預重整拯救，應當是市場選擇的結果，表明其完全可以通過債務人、債務人股東以及債權人、投資人之間的自行協商談判，達成重組方案；倘若重組方案的達成也需要司法干預，便應當直接申請庭內重整，既享受司法干預下的債務人財產保護措施，也實現司法干預的合法性。據此，預重整歸屬于當事人自治的領域，法官不具備相關商業決策的資格和能力，其間需要解決的問題都由當事人自行協商確定：預重整的啟動、進行、中止、終止等，不需要法院實施立案、審查、受理、批準之類的干預；預重整不需要法院指定管理人；預重整不需要確定期限，當事人可以隨時自愿啟動、中止、終止；預重整不采取債務人財產保護措施。

“政府主導”型預重整，更是以“有形之手”圈禁“無形之手”的越位之舉。倘若說司法介入“有形之手”在庭內程序中尚有上位法依據，那么行政“有形之手”更無理由干預庭外及庭內任一領域。這是因為，困境企業拯救所涉之債權債務調整，系屬于法律問題的解決，即便施以“有形之手”的干預，也應納入司法職能的范疇；僅在前述法律問題之外衍生出諸多社會問題，需付諸行政權力的社會管理和公共服務職能。這也是我國破產建制從《中華人民共和國企業破產法（試行）》時期的“政策性破產”轉軌至《企業破產法》時期的“市場化破產”、破產程序從“行政主導”轉為“司法引導、行政配套、市場自治”、破產管理從政府清算組擔綱轉為社會中介機構擔綱的原因所在。然而行政權力客觀上存在GDP主義、維穩主義等自利動機，與市場自治主張的公平秩序并不完全吻合，極有可能發展為行動張力，裹挾著司法職能一同膨脹。政府介入庭內程序甚至介入預重整庭外程序的情形屢見不鮮，導致市場力量的空間被擠壓，倘若不加約束，不僅難以成為市場自治的推動者，相反在很大程度上阻隔了市場自治進入公共政策的通道，甚至直接替代了市場自治的角色。

2.預重整之庭外重組受預重整規則約束，以銜接司法強制效力

前文已述，庭外重組需遵循預重整規則，才能銜接庭內重整，賦予庭外重組方案潤及全體債權人的效力，否則對庭內重整只能在一定程度上起到“預演”作用而無“銜接”功能；據此，預重整規則構成了對預重整之庭外重組的一種軟法約束，使之既不同于不受約束的純粹的庭外重組，也不同于受到硬法約束的純粹正式重整程序。除此之外，預重整規則的規范效力，還有助于各方達成共識，避免在權力干預或操作慣性下將預重整推入歧途。

預重整規則圍繞“銜接庭內重整”目標展開，作為庭外程序與庭內程序之間的一項軟法過渡，與硬法屬性的重整規則之間，既有替代重疊關系，也有交叉漸進關系，前者被稱為“同質性規則”，即庭外重組中介活動按庭內重整標準實施的規則，目的是確保庭外重組的中介鑒證成果能夠為庭內重整繼續使用；后者被稱為“轉化性規則”，即庭外重組核查/表決效力向庭內重整延伸轉化的規則，目的是確保庭外重組的核查/表決成果能夠至庭內重整繼續有效。鑒于能否銜接庭內重整最終需由法院審查確認，預重整規則應當由法院負責制作，供給各方利害關系人在庭外重組階段開展盡職調查、履行信息披露、進行商業談判、簽訂重組協議、制作重組方案、組織核查/表決、延伸核查/表決效力等使用，其間既包括適用于所有債務人企業的普遍性規則，也存在針對不同情況債務人的個性化規則。

與此同時，盡管狹義的預重整指的是庭外重組這一前導活動階段，然而廣義的預重整也涵蓋庭內重整這一后續賦效階段，法院還應當配套制作預重整審查規則，使庭外重組與庭內重整兩階段在預重整規則與預重整審查規則指引下有機銜接。預重整審查規則是對庭外重組中介鑒證成果能否為庭內重整繼續使用以及庭外重組核查/表決成果能否至庭內重整繼續有效的司法審查規則，以《企業破產法》為原則標準，還涉及具體標準，包括審查范圍、審查程序、審查標準等，如受理經預重整登記的債務人/債權人重整申請的條件，申報債權審查結果轉化為債權表、財產狀況調查（審計評估）結論轉化為財產狀況報告、重組投資協議轉化為重整投資協議、重組方案轉化為重整計劃的條件，債務人股東、債權人核查/表決有效的條件，裁定批準重整計劃的條件，重組協議、重組方案與重整計劃之間差異的容許度，信息披露的最低標準，利害關系人權益保護的最低標準等。

在制作預重整規則及預重整審查規則的同時，法院還應配套提供規則的解釋服務，輔以各種工作文書的范本，從而將預重整指引服務納入法院一站式訴訟服務體系。

?  三、制度設計：預重整的規則構建

（一）預重整之庭外重組的規則（預重整規則）

不同于純粹的庭外重組，預重整之庭外重組是庭內重整的“部分預先包裹”甚至“全部預先包裹”，需完成庭內重整的部分甚至全部事項。預重整之庭外重組的規則構建，圍繞這一目標展開。

1.預重整之庭外重組的啟動

預重整之庭外重組的啟動主體，實踐中有三種：一是法院啟動，如當事人申請重整/預重整，法院裁定受理預重整；二是當事人啟動；三是政府啟動。然而正如前文，既已定位為庭外重組，便只能由當事人自愿啟動，司法/行政權力不得介入干預。增設審查門檻、設置準入障礙等，都是限制剝奪當事人權利的越位之舉。 

為尋求對預重整規則的司法釋明、便利在轉入庭內重整后獲得法院審查批準、提振債權人等利害關系人對預重整的信心、增加預重整的公信力，當事人也可以在啟動預重整的同時，自愿到法院備案登記。倘若啟動預重整的當事人是債務人或債權人，還可以在啟動預重整的同時，自愿提出以預重整成功為生效條件的重整申請，明確已啟動的預重整被預先包裹于即將啟動的庭內重整中，由法院發放“破申”案號。具體啟動方式見圖1。

當然，備案登記和重整申請既能增強預重整的公信力，也會對預重整企業造成負面影響，當事人權衡利弊后，也可以放棄登記和申請，徑行實施預重整。預重整成功與否，也不影響法院依法審查受理，預重整成功與否固然是法院識別重整價值和重整希望的考量因素之一，但不排除即使預重整失敗法院啟動重整程序仍有可能獲得成功。

前文已述，鑒于庭外重組的屬性，預重整不設期限，當事人可以根據磋商進度隨時自愿啟動、中止、終止，也可以提前自行約定期限。但當事人提出以預重整成功為生效條件的重整申請的，為防止“破申”案件久拖不決，申請人需事先承諾一定期限，在期限內向法院報告預重整結果；期限屆滿預重整未獲成功或不告知預重整結果的，視為自動撤回該項重整申請。當然，當事人仍可另行提出不附生效條件的重整申請，由法院另作審查。

2.預重整之庭外重組的啟動效果

關于預重整能否享受中止個別清償、中止執行程序、解除保全措施、中止訴訟仲裁、暫停行使擔保物權、停止計算債權利息等保護性措施，實踐中頗有爭議。前文已述，“提前啟動的庭內重整模式”便采取了庭內程序的保護性措施，而“銜接庭內重整的庭外重組模式”主張不產生強制性法律效力。對此，本文認為：第一，從立法設計看，《企業破產法》規定債務人企業享受前述保護性措施的前提是“人民法院受理破產申請”。即使當事人自愿到法院備案登記、自愿提出以預重整成功為生效條件的重整申請，然而預重整的庭外屬性不會因此改變，法院在預重整階段采取前述保護性措施沒有法律依據。第二，從法理基礎看，對困境企業拯救所涉及的眾多利害關系人的權利義務安排，應當彼此呼應且相互平衡，譬如庭內重整在對債務人企業采取保護性措施維護整體利益的同時，也不過度損害個體利益，而將重整期間嚴格限制在“6+3”個月的范圍內，逾期或失敗將轉破產清算。倘若對預重整也采取保護性措施，則顯而易見拉長了重整期間，打破了上述平衡。第三，從實踐效果看，不同于庭內重整以管理人經營為原則、以債務人經營為例外，預重整本就存在債務人延續經營中債權人監管不足的問題，倘若還要對債務人企業采取保護性措施，可能引發部分債務人、債務人股東假借預重整規避執行甚至轉移財產的道德風險，嚴重損害債權人利益。因此，在未經債權人同意的情況下，對預重整企業申請前述保護措施的，應當不予準許。

那么，倘有個別債權人主張清償或申請執行，預重整企業應當如何應對：一是“執轉破”。根據“執轉破”規則，可以將中止執行的節點，由受理破產時前移至破產審查時。然而除上市公司破產審查需經最高人民法院和中國證券監督管理委員會批準耗時較長外，其他企業破產審查不可能久拖不決，仍要及時轉入庭內程序，這一方法僅為權宜之計。二是與債權人自愿達成彼此暫停不利行動的“凍結”協議。一方面，債務人承諾中止非擔保重大資產處置，避免發生偏頗性清償，以取得債權人信任；另一方面，債權人同意對債務人暫停申請強制措施、停止計息等。該種“凍結”協議必須基于雙方自愿，“凍結”范圍應是雙方意思自治的結果。三是直接申請重整。預重整本身只適合處于危機初期尚能實施自救的債務人企業，倘若借助“執轉破”審查期間仍不能完成預重整，債權人又不愿簽署“凍結”協議，便說明債務人企業不適合預重整市場拯救，只能介入司法救助，此時只能直接申請重整。

3.預重整之庭外重組的引導人

根據前文，預重整既已定位庭外重組，便應實施市場自治，由各方利害關系人自愿重組談判，司法/行政權力強行指定所謂“管理人”“臨時管理人”統領所謂“重整管理工作”，不具備妥當性。然而預重整畢竟是銜接庭內重整的庭外重組，需要將本屬庭內重整的許多事項前移至預重整完成。為解決專業知識的不足，債務人、債務人股東、債權人、投資人等當事人可以分別或共同自愿聘請法律顧問/財務顧問，擔任預重整輔導機構。

鑒于庭外重組的屬性，預重整應由債務人主導實施，故在諸多當事人聘請的預重整輔導機構中，債務人聘請的預重整輔導機構可以協助債務人主持開展預重整各項工作，為與庭內重整管理人相區分，本文將協助債務人的預重整輔助機構稱為“引導人”。又鑒于預重整還是要銜接庭內重整，若要引導人主持開展的預重整各項工作能夠成功地被預先包裹于庭內重整中、構成庭內重整工作的一部分，引導人又必須獲得達到庭內重整多數決標準的債權人和法院的認可。實踐中，預重整引導人的產生有以下幾種方式：一是債務人自行聘請預重整引導人，但其履職表現獲得了多數決債權人的認可（此種方式存在得不到認可、預重整自始失敗的風險）；二是債務人根據多數決債權人譬如金融債委會的推薦，聘請預重整引導人；三是債務人請求法院按照管理人選任規則推薦人選，由債務人聘請為預重整引導人。

值得注意的是，預重整引導人僅在庭外重組階段，基于債務人法律顧問/財務顧問的身份，協助債務人主持開展預重整各項工作，并不具備庭內重整管理人的職權。據此，預重整引導人的工作，仍以各方利害關系人自愿配合為條件，并不產生強制效力。同樣地，預重整引導人的報酬，也由債務人按約支付，并不由法院強制從債務人財產中支出。

4.預重整之庭外重組的信息披露

無論是庭外重組還是庭內重整，均涉及債務人、債務人股東、債權人、投資人等利害關系人之間的大量商業談判。這些商業談判作為庭外重組與庭內重整的同質性工作，恰可由庭內重整前移至預重整之庭外重組完成。在這期間，為保證雙方信息對稱，必須實施庭外重組之債務人信息披露。

在庭內重整中，信息披露主體是接管調查破產企業的管理人；但在預重整之庭外重組中，信息披露主體仍是債務人。由于債務人存在利益牽連，是“運動員”而非“裁判員”角色，極有可能通過隱瞞信息、避重就輕等方式，誘導利害關系人作出錯誤的同意決策，更應建立全面、規范、準確的信息披露體系，為利害關系人的商業判斷提供制度保障。

預重整之債務人信息披露，披露對象應包括債權人、投資人等利害關系人，后者得主張知情權；披露內容應包括債權人表決債務豁免或延遲、投資人決策股權或財產投資所需的全部信息，“模擬理性投資者所得到的信息能讓其評估重整計劃對其債權即案件結果可能帶來的影響，并自行決定應當采取何種行動”，如債務人財產及其可變價狀況、債權債務明細、目前及未來可能的重大訴訟、可能導致破產申請的事件、模擬破產清算狀態下的償債能力、目前及未來可能的經營狀況、履約能力、納稅情況、意向投資人情況、重組方案及其可行性分析；披露時限應包括債務人在何時限內向利害關系人作完整信息披露，在何時限內召集利害關系人召開信息披露聽證會，給予利害關系人在接到披露信息后多少時限內考慮如何決策。在制度設計中，還可參考《中華人民共和國證券法》關于發行人和相關信息披露義務人信息披露義務的專章規定以及證券交易所頒布的信息披露規則。倘若債務人履行信息披露義務不規范，利害關系人得以欺詐等為由，撤銷相應商業決策。

與此同時，信息披露也是一柄“雙刃劍”：一方面，不充分的信息披露會導致利害關系人對預重整之申報債權審查結果、庭外重組協議和重組方案等的核查認可/表決同意意見，被部分或全部撤銷，法院將不支持其延續至庭內重整繼續有效。另一方面，缺乏保護措施的信息披露，也會造成國家秘密、商業秘密等非公開事項的泄露。因此，在信息披露的同時，應當對其中的涉密內容進行保護設計，向披露對象釋明保密義務或與披露對象簽署保密協議，明確違法或違約責任。

5.預重整之庭外重組的“同質性工作”

前文已述，預重整的功能定位，是將庭外重組與庭內重整的同質性工作，先移至庭外重組通過市場自治完成，后進入庭內重整獲得司法強制效力。這些同質性工作主要包括：

（1）審查申報債權

預重整啟動后，債務人及引導人應當按照庭內規則，通知已知債權人申報債權；對已申報債權進行審查，并形成審查結果。

與庭內程序不同的是，在預重整中，債權人接到債務人及引導人通知后，可以自愿申報，也可以拒絕申報，待進入庭內程序再申報，并不導致失權后果；啟動預重整也不停止計息，債務人及引導人僅能審查債權性質、本金及截至某一時點的利息，并在此基礎上開展償債能力分析，債務人及引導人可以建議債權人放棄這一時點之后的利息，然而債權人可以自愿放棄，也可以拒絕放棄。據此，預重整債權人會議僅是全體已申報債權人會議，不構成法定債權人議事機構；各債權人表決額和表決率也只能臨時確定，待進入庭內程序再作調整。

（2）調查（審計評估）財產狀況

“調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告”也可前移至庭外重組由債務人及引導人完成，倘若債務人財產狀況復雜，便需引入審計評估等專業力量。待庭外重組轉入庭內重整，前述債務人及引導人完成的債務人財產狀況報告，經管理人審查認可，將轉化為管理人完成的債務人財產狀況報告或其中的一部分；即使管理人另行制作債務人財產狀況報告，前述審計評估經管理人審查認可的，也可吸收為管理人另行制作的債務人財產狀況報告的組成部分或專業依據。據此，前述審計評估的機構資質、操作流程、程序規范、結論形式等，應當符合管理人審查的要求，也即達到破產管理的標準。

前述審計評估成果經管理人審查認可而吸收使用的，審計評估費用應當定性為共益債務優先償付；否則只能作為破產債權申報。

（3）招募重組投資（與投資人達成重組投資協議）

此項亦為同質性工作，也可前移至庭外重組完成。由于重組投資協議及據此制作的重組方案需經庭內重整管理人審查認可才能轉化為重整投資協議及據此制作的重整計劃、且重整投資協議需待重整計劃經債權人會議表決通過并獲法院依法批準或未經債權人會議表決通過但獲法院強制批準才能生效，所以重組投資協議應當同時將“庭內重整管理人審查認可”和“重整計劃經債權人會議表決通過并獲法院依法批準或未經債權人會議表決通過但獲法院強制批準”作為生效條件。

鑒于重組投資協議將轉化為重整投資協議、據此制作的重組方案將轉化為重整計劃，故庭外重組中的投資招募雖由債務人及引導人實施，仍以庭內重整主張的債權人利益最大化為要義，為提高債權受償率，應采取以競價為核心的招募方式，通過招投標程序且有多人參與競爭的，由債權人代表組成評審委員會或直接交諸債權人會議選擇。

（4）制作重組方案并爭取重組支持（與債權人達成重組支持協議）

債務人及引導人需在完成審查申報債權、調查財產狀況、招募重組投資等工作的基礎上，制作能夠轉化為庭內重整計劃的庭外重組方案。重組方案中的償債資金來源于重組投資，故需在投資人與債權人之間達成利益平衡：一方面要如前文所述獲得投資人的支持，與投資人簽妥重組投資協議，使重組方案及其轉化形成的重整計劃具備可執行性；另一方面還要獲得債權人的支持，與債權人簽妥重組支持協議，使重組方案及其轉化形成的重整計劃具備可通過性和可批準性。

這里的重組支持協議，既可以是對重組方案的整體認同，也可以是對某一部分的要約承諾；既可以是債權人會議的集體核查/表決，也可以是某一債權人的個別同意。作為一種談判成果，“雖然過后還必須制定具體細節，并且仍需其他各方加入，但是重組支持協議至少為此提供了一個起點”，“在向全體債權人提出重整計劃之前，債務人越來越依賴于與關鍵主體達成的個別協議，債務人試圖在與所有利益相關者達成共識之前與關鍵主體達成正式協議，這些初步協議被稱為重組支持協議”。無論何種載體形式，無論構成的是整體預重整還是部分預重整，只要基于意思自治，據此制作的重組方案能夠導向重整計劃也即債權人權益不存在實質性差異，這些重組支持協議便具備了效力。

6.預重整之庭外重組的“轉化性工作”

根據預重整的功能定位，庭外重組在完成同質性工作的同時，還需開展轉化性工作，以使前者銜接庭內重整獲得強制效力。據此，盡管預重整債權人會議和出資人會議不構成法定債權人議事機構和出資人議事機構；然而，召集全體已申報債權人和出資人召開會議，核查認可/表決同意相關事項并將效力延伸至庭內重整，依然具有轉化性意義。

（1）核查/表決相關事項

債權人和出資人在預重整中表達核查認可/表決同意的意見，既可以在預重整債權人會議和出資人會議現場進行核查/表決，也可以通過其他形式重組支持協議作出書面意思表示。其中核查的是申報債權審查結果、財產狀況調查（審計評估）結論等“事實判斷”事項，表決的是重組方案等“事務決策”事項。譬如債務人及引導人應當按照《企業破產法》第61條的規定，召集全體已申報債權人召開會議，對申報債權審查結果進行核查，對重組方案進行表決。

需要說明的是，由于預重整債權人會議和出資人會議不構成法定債權人議事機構和出資人議事機構，故債權人和出資人在預重整債權人會議和出資人會議上所作現場核查/表決意見以及通過其他形式重組支持協議所作書面意思表示，均只代表其個體，其中債權人表決意見即使統計為多數同意也無法形成強制決議。然而為了判斷預重整是否成功，仍可以根據債權申報審查情況，臨時確定各債權人表決額和表決率，臨時計算預重整債權人會議通過率，達到庭內多數決標準即預重整成功；當事人提出以預重整成功為生效條件的重整申請的，事先承諾的期限屆滿未形成重組方案或重組方案多數決未通過即預重整失敗。

（2）核查認可/表決同意意見的效力延伸

前述核查認可/表決同意意見的效力延伸，是債務人及引導人在組織核查/表決前，要求債權人和出資人出具《預重整核查認可/表決同意意見效力延伸承諾書》，將債權人和出資人在庭外重組中核查認可/表決同意的意見延續至庭內重整，由庭內重整的債權人會議和出資人會議直接納入統計，無需重新表決，避免債權人和出資人在進入庭內重整后反言為核查異議/表決反對，導致庭外重組的成果付諸東流。如《浙江省高級人民法院關于企業破產案件簡易審若干問題的紀要》第9條第2款規定：“債權人在預登記期間對債務清償方案所做的不可撤銷的承諾，在債務人進入企業破產和解或重整程序后，相關承諾對承諾方仍然具有約束力。”這樣的承諾，本文稱之為“鎖定”協議。

（二）預重整之庭內重整的規則（預重整審查規則）

廣義的預重整，也包括庭內重整階段。不同于純粹的庭內重整，預重整之庭內重整是賦予庭外重組方案潤及全體債權人的效力，庭外重組的各項工作構成預重整。預重整之庭內重整的規則構建，又圍繞這一目標展開。

1.預重整之庭內重整的啟動

不同于預重整之庭外重組系由當事人自愿啟動，司法權力不得介入干預；庭內重整作為司法程序，必須由法院啟動審查。

其一是審查是否具備《企業破產法》規定的重整原因。根據《企業破產法》第7條的規定，債務人申請重整的，需審查其是否具備《企業破產法》第2條規定的破產原因或破產原因可能；債權人申請重整的，需審查債務人是否不能清償到期債務。

其二是審查是否具備重整希望和重整價值。《企業破產法》并未將重整希望和重整價值列入重整門檻。然而，當債務人不能清償到期債務被不同債權人分別申請重整、和解和破產清算，或債務人具備破產原因被自己和債權人分別申請重整、和解和破產清算，此時受理重整、和解和破產清算的條件皆已具備，法院應當作何選擇，便需考察重整希望和重整價值。

債務人企業是否具備重整希望和重整價值，是一項商業判斷，很難付諸司法/行政“有形之手”。然而倚賴市場“無形之手”，經由預重整加以測試，卻能得到現實答案。一般而言，預重整成功的，法院應當優先受理重整；預重整失敗的，法院應當優先受理破產清算。當然也不一概而論，預重整雖然失敗，但能找到癥因精準施策加以解決的，也可通過重整再作努力。譬如對預重整中核查異議/表決反對的債權人，可按照英國“倫敦規則”，通過其他債權人購買其債權，讓其退出重整，依然遵循自愿不作強制同意。

2.預重整之庭內重整的管理人

各地預重整規則幾乎都將預重整之庭內重整的管理人與庭外重組的引導人建立了某種聯結，《深圳指引》規定，“應當指定預重整管理人為債務人管理人”，未設置任何條件；《成都指引》規定，“應當征詢債權人對預重整管理人是否適合擔任重整案件管理人的意見”；《蘇州市吳江區人民法院審理預重整案件的若干規定》規定，“本院根據臨時管理人履職表現決定是否轉為重整案件管理人”。

然而本文認為，預重整之庭內重整的管理人與庭外重組的引導人，在角色屬性上存在本質差異：前者是法院在庭內程序中為全體債權人（破產體資源享有者）選任的—全體債權人的代表人，立足于全體債權人的利益；后者是債務人在庭外程序中為全體股東（債務人企業享有者）聘請的—全體股東的代表人，立足于全體股東的利益。盡管兩者在擁有中介資質的前提下都具備一定鑒證功能，于被代表人而言構成對自身的鑒證，于相對人而言又構成對被代表人的監督；然而利益立場依然不同甚至相左，債權人利益與股東利益之間存在既合作共贏又此消彼長的關系。兩者不僅不應直接聯結，相反還需相互回避，建立起有效的“監督—被監督”關系，庭外重組引導人開展的同質性工作和轉化性工作，需經庭內重整管理人銜接性審查，才能轉入庭內重整。

當然，倘若債務人聘請的預重整引導人，其履職表現獲得了多數決債權人的認可或者該人選本身是債務人根據多數決債權人譬如金融債委會的推薦產生，回避情形即告消失，預重整引導人是入冊機構的，仍可納入庭內重整管理人的候選，法院仍可采取隨機或競爭方式選任其為庭內重整管理人。又倘若債務人聘請的預重整引導人，該人選本身是債務人請求法院按照管理人選任規則推薦產生，也即本身是法院選任，便可同時代表全體債權人和全體股東的利益，法院便可直接指定其為庭內重整管理人。

在預重整引導人與庭內重整管理人是同一機構的情況下，本文贊同《深圳指引》的意見，不單列前者報酬，僅計算后者報酬。然而在并非同一機構的情況下，倘若引導人成果經管理人審查認可能吸收使用，則引導人報酬應列入共益債務優先償付；據此庭內重整的大部分破產管理工作也由引導人提前完成，管理人的人財物力成本大為減少，管理人報酬可適當降低。
預重整引導人與庭內重整管理人的轉化關系。

3.預重整之庭內重整的銜接性審查

預重整之庭內重整的核心是對庭外重組的同質性工作和轉化性工作開展銜接性審查，從而將庭外成果轉入庭內程序賦予強制效力。在此過程中，需審查債務人及引導人的轉化申請和債權人的異議請求。

債務人及引導人申請將庭外成果轉入庭內程序的，需要向法院提交預重整工作報告，載明庭外重組之同質性工作和轉化性工作的開展情況。相應地，管理人的主要工作，也是對庭外重組中的申報債權審查結果、財產狀況調查（審計評估）結論、重組投資協議、重組方案等以及債權人和投資人對這些庭外成果的核查/表決意見及其延伸效力進行審查，在此基礎上轉化形成庭內重整中的債權表、財產狀況報告、重整投資協議、重整計劃等，并不需要重復庭外重組已完成的同質性工作。在審查債務人及引導人轉化申請的同時，還應一并審查債權人的異議請求，召集召開預重整審查聽證會，由債務人及引導人與債權人分別舉證、相互質證，形成有效對抗，以便甄選判斷。

一是對庭外成果的合法性審查。譬如對申報債權的審查流程和審查標準是否正確；對財產狀況的調查范圍和調查方法是否準確，審計評估機構是否具備相應資質；重組投資協議有無效力瑕疵、能否為重組方案提供可執行性保障；重組方案中的償債方案是否符合“清算地板”“公平對待”“絕對優先”原則；等等。

二是對核查/表決意見的合法性審查。譬如是否履行了充分的信息披露，能夠確保對庭外成果的核查認可/表決同意意見是債權人和出資人的真實意思表示；前述核查認可/表決同意意見是否還存在《中華人民共和國民法典》規定的民事行為無效或可撤銷的其他情形。

三是對核查/表決意見的延伸效力的審查。包括債權人和出資人在核查認可/表決同意的同時是否簽署了承諾效力延伸的“鎖定”協議；重整計劃對重組方案中的償債方案涉及的債權人權益是否進行了實質性變更；簽署“鎖定”協議的債權人和出資人在庭內重整核查/表決階段是否還是債權人和出資人，又或者明知轉讓人已簽署“鎖定”協議仍受讓債權和股權而應承接其“鎖定”承諾。

4.預重整之庭內重整的整合性工作

在預重整之庭內重整完成銜接性審查后，仍需在補充審查申報債權的基礎上制作債權表、在補充調查（審計評估）財產狀況的基礎上制作財務狀況報告、在重組投資協議的基礎上制作重整投資協議、在重組方案及重組支持協議的基礎上制作重整計劃及重整支持協議，整合庭外庭內的同質性工作。由于同質性工作已有部分交予庭外重組完成，庭內程序可簡化進行，謂之“簡易重整程序”，如債權申報期限可縮減為最低期限30日。

并且，正如前文所述，預重整之庭外重組的債權人會議和出資人會議并不構成法定債權人議事機構和出資人議事機構，各債權人的表決額和表決率也只能臨時確定待庭內再作調整，因此還需召開庭內重整的債權人會議和出資人會議，合并庭外庭內的核查認可/表決同意意見，列入多數決的統計，形成多數決的決議。