文章來源 | 《法學(xué)評論》雜志  2023年第2期

摘要：我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度具有域外案件帶動理念引入、國內(nèi)需求助推理論研究之特征，刑事合規(guī)理念的奠定助推了企業(yè)犯罪歸責(zé)模式由個人責(zé)任論向組織責(zé)任論的應(yīng)時轉(zhuǎn)型，并且從法教義學(xué)視角完全契合我國刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定。在組織責(zé)任論的理論邏輯下，檢察機關(guān)在踐行中須首要明確的是企業(yè)合規(guī)不起訴司法適用的涵攝范圍。由于歸責(zé)原理和責(zé)任類型等方面的不同，企業(yè)合規(guī)不起訴應(yīng)針對于企業(yè)責(zé)任而非個體責(zé)任。在企業(yè)類型上，企業(yè)合規(guī)不起訴不僅適用于小微企業(yè)，還應(yīng)擴大適用于大中型企業(yè)，但在制定、執(zhí)行企業(yè)合規(guī)計劃時應(yīng)結(jié)合企業(yè)規(guī)模的特點，各自適用差異化的合規(guī)方案和整改措施。針對企業(yè)自身組織體犯罪的合規(guī)整改，基于功利主義刑法觀和社會公共利益考量，不起訴或從寬適用的罪質(zhì)范圍應(yīng)當(dāng)包括輕罪和重罪，但在適用重罪案件時不可完全照搬域外經(jīng)驗，而應(yīng)凸顯本土特色、開創(chuàng)特定路徑。

關(guān)鍵詞：組織責(zé)任論；企業(yè)合規(guī)；不起訴；司法適用

一、 問題的提出：合規(guī)制度的引進(jìn)與爭歧

近年以中興通訊案、雀巢案、TikTok(抖音海外版)案等為導(dǎo)火索，企業(yè)合規(guī)制度的構(gòu)建在最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)的號召下成為新時代背景下法律實務(wù)重點關(guān)注的領(lǐng)域，也是法學(xué)理論界研討的熱點議題。企業(yè)合規(guī)起源于美國，最初是為了配合國際反商業(yè)賄賂的發(fā)展，治理、凈化國際營商環(huán)境，推動了美、英、法以及各國際組織制定相關(guān)反腐敗法案，其立法目的是為了反商業(yè)賄賂，并為這方面的合規(guī)機制提供法律基礎(chǔ)，推動了企業(yè)反腐的進(jìn)程。基于此所取得的成效，企業(yè)合規(guī)機制逐漸在金融行業(yè)、數(shù)據(jù)管理、出口管制等領(lǐng)域被引入，越來越多的國家在社會治理方式改革與創(chuàng)新上開始進(jìn)行企業(yè)合規(guī)制度的探索和踐行。

企業(yè)合規(guī)計劃從廣義上囊括了商業(yè)道德及民事、行政和刑事的法律規(guī)范。從企業(yè)的角度來說，其立體多維的構(gòu)筑以刑事法律為基點，并與其他法律、管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科相互交融，運用刑法激勵措施作為終極推動力，以公司治理和風(fēng)險防范為踐行宗旨和終極目標(biāo)。企業(yè)合規(guī)作為能夠防范識別、應(yīng)對刑事風(fēng)險的公司治理體系，其設(shè)計與運行都要在風(fēng)險導(dǎo)向性指引下圍繞特定風(fēng)險展開。而從國家的維度出發(fā)，合規(guī)計劃的核心在于給予建立、實施了有效合規(guī)計劃的企業(yè)以刑事法上的激勵并預(yù)防犯罪。我國最高檢為貫徹落實黨中央關(guān)于“健全支持民營經(jīng)濟、外商投資企業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境”要求，對于涉罪的相關(guān)民營企業(yè)與其內(nèi)部直接責(zé)任人實行“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴”，在此刑事政策的帶動下相關(guān)國家機關(guān)、各行業(yè)協(xié)會及企業(yè)主管部門也為企業(yè)合規(guī)的開展進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)劃和部署，在經(jīng)過兩輪改革試點之后當(dāng)前正強力全面平穩(wěn)推進(jìn)。企業(yè)合規(guī)機制的引入對企業(yè)、社會、國家都能夠帶來積極的影響，具體來說，企業(yè)合規(guī)計劃有助于增強企業(yè)治理能力、預(yù)防企業(yè)犯罪、降低企業(yè)陷入破產(chǎn)程序的可能性等。在刑事風(fēng)險來臨前，企業(yè)可以通過事前的刑事合規(guī)推動本單位良性合規(guī)文化的建立，進(jìn)而實現(xiàn)公司治理體系科學(xué)化，提升企業(yè)競爭力。合規(guī)不起訴的制度優(yōu)勢在于以企業(yè)經(jīng)營機制改善帶動企業(yè)再犯罪可能性降低，助益良好營商環(huán)境營造與經(jīng)濟發(fā)展。

由此可見，企業(yè)合規(guī)制度的引入是重要且必要的，受海外矚目案件的影響與本土實踐需求的帶動，我國企業(yè)合規(guī)制度在理論研究與司法推進(jìn)中均呈現(xiàn)內(nèi)外合力的時代特征。在我國當(dāng)前堅定開展合規(guī)不起訴的本土化實踐過程中，既有對國際經(jīng)驗的借鑒、吸收，又實際面臨著一些司法實踐立足國情、犯罪理論本土創(chuàng)新的諸多現(xiàn)實問題。由于長期以來司法實踐中我國單位犯罪認(rèn)定遵循的是單位與責(zé)任人員罪責(zé)一體、雙罰制的模式，單位與人員的刑事責(zé)任無法獨立、相互分離，存在彼此責(zé)任相互株連的風(fēng)險。在學(xué)界，歸責(zé)模式是基于代位責(zé)任論還是組織責(zé)任論上一直爭鳴紛紜、糾纏不清，導(dǎo)致當(dāng)前我國推行企業(yè)合規(guī)不起訴實現(xiàn)企業(yè)自我救贖司法路徑的鋪設(shè)遇到瓶頸，在理論認(rèn)知上企業(yè)犯罪歸責(zé)模式到底該定位為哪種責(zé)任體系，在實務(wù)中企業(yè)犯罪究竟哪些案件可以納入到企業(yè)合規(guī)不起訴制度，此種制度司法適用的涵攝范圍大小如何確定，企業(yè)合規(guī)不起訴是僅適于輕罪還是也能包括重罪，是針對企業(yè)責(zé)任還是亦能適用于員工個體責(zé)任，是面向小微企業(yè)還是也輻射大中型企業(yè)，企業(yè)能夠申請到合規(guī)考察進(jìn)而獲得激勵的實質(zhì)條件有哪些，以上問題不僅是刑事合規(guī)制度構(gòu)建的邏輯起點，而且也關(guān)乎到刑法平等原則的司法貫徹，成為當(dāng)前實踐緊迫形勢中必須直面解決、務(wù)必達(dá)成共識的重要議題。

二、企業(yè)合規(guī)不起訴適用的理論前提：組織責(zé)任論

全球化帶來企業(yè)經(jīng)營的差異與各國意識形態(tài)沖擊，使國內(nèi)企業(yè)在國際舞臺中暴露出企業(yè)刑事風(fēng)險合規(guī)防控薄弱的問題。針對企業(yè)的犯罪預(yù)防，企業(yè)刑事合規(guī)是跳脫出傳統(tǒng)自然人犯罪的事后處罰模式，將企業(yè)犯罪的防控治理向前進(jìn)行拓展延伸。但無論是企業(yè)犯罪還是企業(yè)刑事合規(guī)，企業(yè)行為的界定與歸責(zé)都是這二者的重要基點，所以企業(yè)合規(guī)不起訴的理論前提，除涉及企業(yè)自身行為是否符合犯罪構(gòu)成要件之外，更離不開對企業(yè)刑事責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)和歸責(zé)模式的考量。

(一)企業(yè)犯罪歸責(zé)模式的時代變遷與轉(zhuǎn)軌

在整個企業(yè)犯罪發(fā)展歷程中，企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的原因和條件作為企業(yè)刑事合規(guī)的理論基點，在學(xué)界產(chǎn)生過諸多不同的學(xué)說見解，主要分為將企業(yè)犯罪歸責(zé)于企業(yè)中的個別成員意志行為的個人責(zé)任論和企業(yè)自身負(fù)責(zé)的組織責(zé)任論。以企業(yè)中的個人犯罪行為為依據(jù)對企業(yè)整體進(jìn)行刑事追責(zé)懲罰的是個人責(zé)任論。由于個人責(zé)任論起源較早，社會的發(fā)展也導(dǎo)致其內(nèi)部歸責(zé)主體范圍發(fā)生變化，由此分為代位責(zé)任論和同一視原理構(gòu)建下的歸責(zé)模式。源于英美國家早期的“仆人過錯、主人擔(dān)責(zé)”傳統(tǒng)觀念，代位責(zé)任論認(rèn)為在企業(yè)中，作為主人的企業(yè)需要為作為仆人的工作人員的違法行為無條件承擔(dān)責(zé)任。美國判例中將侵權(quán)法中的上級責(zé)任原理擴張適用到企業(yè)處罰中來，以嚴(yán)格責(zé)任論為出發(fā)點，伴隨著企業(yè)的產(chǎn)生和企業(yè)文化的發(fā)展逐步成為早期的企業(yè)歸責(zé)理論。代位責(zé)任論適用于早期資本主義發(fā)展背景下的中小企業(yè)，但是面對后期經(jīng)濟發(fā)展誕生的從業(yè)人員多、管理職責(zé)分散的規(guī)模化企業(yè)難以適用。上級責(zé)任原理適用過程中由于缺失企業(yè)誠信評價，導(dǎo)致企業(yè)需為代理人或工作人員的違法行為買單。為改變這一現(xiàn)狀，限定對企業(yè)的處罰范圍，美國《模范刑法典》主張將能夠征表企業(yè)自身行為意圖的主體范圍限于形成企業(yè)組織人格特征的高層管理人員，由此形成了同一視歸責(zé)模式。這在一定程度上也是代位責(zé)任論的內(nèi)部轉(zhuǎn)化，將企業(yè)內(nèi)部少數(shù)關(guān)鍵人物的違法犯罪行為與企業(yè)的法律責(zé)任相互對應(yīng)聯(lián)結(jié)。

個人責(zé)任模式雖立足于傳統(tǒng)的自然人主義，但其過于關(guān)注實施行為的個人而忽略企業(yè)環(huán)境對個人的決定性影響，對企業(yè)的犯罪預(yù)防意義不大。同時個人責(zé)任模式中的轉(zhuǎn)嫁個人責(zé)任也是對近代刑法責(zé)任原則的違背。企業(yè)與自然人一樣，在法律意義上具有獨立人格，和自身員工一樣屬于刑法主體，代位責(zé)任論將業(yè)務(wù)活動中企業(yè)員工在個人意志支配下的犯罪行為一律視為企業(yè)行為，將本屬于員工個人承擔(dān)的刑事責(zé)任轉(zhuǎn)嫁要求企業(yè)承擔(dān)，顯然也與刑法中的自我答責(zé)原理背離。同一視原理中企業(yè)核心成員利用企業(yè)作為承擔(dān)刑事責(zé)任替罪羊的案例也屢見不鮮。尤其是伴隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴大，大型企業(yè)內(nèi)部也實現(xiàn)了更為精細(xì)的部門化分工，致使企業(yè)內(nèi)部責(zé)任和組織結(jié)構(gòu)相較于早期中小企業(yè)更為復(fù)雜。在20世紀(jì)中后期出現(xiàn)了企業(yè)內(nèi)部規(guī)范沖突、分工阻礙責(zé)任認(rèn)定、責(zé)任證明溯源困難的局面，這些困境導(dǎo)致個人責(zé)任模式在實踐中逐漸陷入遲滯與停擺，致使國家針對企業(yè)的單向合規(guī)懲罰模式收效甚微，導(dǎo)致“組織無責(zé)”的發(fā)生。

基于個人責(zé)任模式出現(xiàn)的種種弊端導(dǎo)致企業(yè)犯罪預(yù)防不利，以及后期企業(yè)合規(guī)運動在美國的開展，立足于企業(yè)自身責(zé)任的組織責(zé)任模式也順勢而生，并自20世紀(jì)以來在國外相關(guān)立法與實踐中逐步取得支配地位。現(xiàn)代企業(yè)模式中，傳統(tǒng)的單純將人和物集合在一起的企業(yè)經(jīng)營模式已被替代，轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞掷脝T工個人價值，最大化激發(fā)員工的個人能力。在這種企業(yè)模式的經(jīng)營之下，單位會通過企業(yè)培訓(xùn)，將單位目標(biāo)和個人發(fā)展目標(biāo)進(jìn)行對接，通過企業(yè)激勵與懲罰對員工的職業(yè)道德進(jìn)行長期的企業(yè)文化浸透，使員工個人的工作行為緣于自身工作任務(wù)獎勵與薪酬的誘導(dǎo)，在這種情況下，企業(yè)利用員工的心理實行犯罪行為輕而易舉。所以，在單位自身通過企業(yè)文化滲透，工作績效激勵，對員工的意志行為進(jìn)行影響或決定的情況下，對容易引發(fā)刑事風(fēng)險的單位賦予刑事合規(guī)制度可以使其獲得規(guī)避刑事風(fēng)險的機會，也能促成企業(yè)履行內(nèi)部管理和遵紀(jì)守法的義務(wù)，該企業(yè)在義務(wù)違反情況下可認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪。即單位負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于單位不僅創(chuàng)造了風(fēng)險，也違反了守法義務(wù)或回避危險的義務(wù)。

對應(yīng)這種組織理論，背離傳統(tǒng)中將企業(yè)中特定個人的意思和行為界定為重心，主張綜合企業(yè)組織機構(gòu)、內(nèi)部規(guī)章、宗旨目標(biāo)以及企業(yè)文化等因素來對企業(yè)刑事責(zé)任進(jìn)行全方位考量的，便是“組織責(zé)任論”的實質(zhì)特征。組織責(zé)任論將企業(yè)的刑事責(zé)任歸責(zé)于企業(yè)自身，內(nèi)部員工業(yè)務(wù)中的違法犯罪行為不再是企業(yè)承擔(dān)罪責(zé)的首要前提要件，主張從整體上把握企業(yè)的組織活動，立足于企業(yè)決策、內(nèi)部規(guī)章、慣例、文化等方面的過錯判斷，得出企業(yè)是否構(gòu)成犯罪。將企業(yè)歸責(zé)條件與企業(yè)合規(guī)要求有機結(jié)合的組織責(zé)任論，能夠充分發(fā)揮企業(yè)主觀能動性，擺脫個人責(zé)任模式下單一僵化的國家規(guī)制或者企業(yè)自制，允許企業(yè)在合法范圍內(nèi)主動規(guī)避、預(yù)防犯罪，實現(xiàn)“被規(guī)制的自制”。

(二)組織責(zé)任論的本土踐行與證成

與國外相關(guān)企業(yè)合規(guī)不起訴制度的立法及司法情況相比，我國目前推行的企業(yè)合規(guī)不起訴司法改革重啟聚焦了我國單位犯罪歸責(zé)模式的檢視反思。在傳統(tǒng)觀念上，我國刑法一直將單位集體或領(lǐng)導(dǎo)的意志評價為單位意志，將以單位名義謀取集體利益的行為界定為單位的行為，在犯罪成立特征上呈現(xiàn)的是一個“犯罪主體”即單位，兩個“刑罰主體”即單位和責(zé)任人員，在歸責(zé)模式上顯然采取的是以同一視原理為基礎(chǔ)的個人責(zé)任模式。但是在此歸責(zé)模式語境下，如何為企業(yè)合規(guī)不起訴中“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的司法政策提供理論支撐將面臨難以突破的困境，既然實現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)不起訴，也即免除了涉罪單位的刑事追責(zé)，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪主體的消失，如此便不可能另行再對單位責(zé)任人員定罪處罰，難以實現(xiàn)單位和責(zé)任人員的責(zé)任分離。反觀歷史，在我國計劃經(jīng)濟的年代，企業(yè)經(jīng)營政企不分，市場主體地位無法確立，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重缺失，在此種經(jīng)濟形態(tài)下貫徹個人責(zé)任歸責(zé)模式尚有歷史的合理性，但是自大力推進(jìn)市場經(jīng)濟多年以來，當(dāng)前我國已完全實現(xiàn)政企分離，在事實和法律上均確立了企業(yè)的主體性地位。倘若仍將企業(yè)犯罪單一歸因于領(lǐng)導(dǎo)、高管等核心成員個人行為，將必然導(dǎo)致我國企業(yè)歸責(zé)在實踐中面臨諸多阻礙。如在認(rèn)定單位犯罪意志時，當(dāng)出現(xiàn)企業(yè)決策人員意思表示不一致且無法形成多數(shù)意見或后來無法查實時，若依照傳統(tǒng)的個人責(zé)任論，單位的意志內(nèi)容如何確立，主觀罪過如何形成？在大型集團或跨國公司涉嫌犯罪的司法處理中經(jīng)常出現(xiàn)以上困局，導(dǎo)致單位犯罪個人責(zé)任歸責(zé)模式實際落空。所以，在認(rèn)定單位意志和單位行為時，完全忽視企業(yè)內(nèi)體現(xiàn)企業(yè)自身主體性特征的制度、章程、習(xí)慣和文化等對公司及員工行為的塑型性影響，已與我國當(dāng)前社會現(xiàn)實完全不符且格格不入。

同時，從我國現(xiàn)有的立法示例和司法判例來看，在單位犯罪歸責(zé)模式上貫徹組織責(zé)任論其實已經(jīng)進(jìn)行了先行先試。如2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對在對經(jīng)營過程中賄賂行為的規(guī)定，“經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。”該條文義明確表達(dá)了企業(yè)工作人員的行為并不一定絕對能同一、等視評價為企業(yè)的行為，只要企業(yè)有證據(jù)證明個人行為與企業(yè)的經(jīng)營主旨無關(guān)的，企業(yè)無需因其工作人員的行為而承擔(dān)替代責(zé)任。此種見解在蘭州市中級人民法院裁決雀巢(中國)公司員工非法出售公民個人信息案中再次得到印證，該案在二審裁定中釋法說理為：“單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實施了由本單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定的行為。雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定實施犯罪為個人行為。”基于此，蘭州中院得出結(jié)論，雀巢公司因合規(guī)制度切割了員工個人責(zé)任與單位責(zé)任，認(rèn)定單位不構(gòu)成單位犯罪。那么，從規(guī)范評判的角度上述既存的示例和判例是否符合當(dāng)前刑事立法的意旨和目的呢？首先，現(xiàn)行《刑法》第30條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”根據(jù)文義解釋，很顯然本條規(guī)定的單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體本身實施犯罪，而非成員個人犯罪或成員犯罪之集合。

由此顯然肯定了單位獨自可以實施犯罪的獨立主體地位，否定了單位犯罪是個人犯罪的替代、附屬或基于同一視原理擬制的結(jié)果。其次，第31條規(guī)定“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”條文中規(guī)定的刑事歸責(zé)分為了通常情形和例外，前段規(guī)定的是通常情形，單位構(gòu)成犯罪的同時會并存責(zé)任人構(gòu)成犯罪，“并”字僅表明單位和責(zé)任人這兩個不同的犯罪主體必須同時各自承擔(dān)刑事責(zé)任，且刑罰種類不同，而非意指兩個犯罪主體的刑事責(zé)任是相互依存實為一體。法條中“單位犯罪的”中“單位”一詞是從事實層面、犯罪學(xué)存在意義上的描述，其內(nèi)涵包容了單位和責(zé)任人兩個不同主體，而“對單位判處罰金”中的“單位”則是從規(guī)范層面、責(zé)任承擔(dān)意義上的界定，其內(nèi)涵僅指“單位”一個主體，從而在通常情形下此條文規(guī)定是兩個獨立的罪刑規(guī)范。條文后段規(guī)定的例外情形是兩個獨立的罪刑規(guī)范可能不同時出現(xiàn)的情況，即在一個具體案件中由于事實證據(jù)因素或刑法分則的硬性規(guī)定，單位犯罪和責(zé)任人犯罪只追究一個犯罪主體。如《刑法》第137條工程重大安全事故罪表述的行為主體為建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，但規(guī)定僅定罪處罰直接責(zé)任人員；第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪表述的行為主體是依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，定罪處罰的主體也僅是對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。以上條文均表明了單位自身對其犯罪行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任在立法時已經(jīng)提前做了獨立的考量和設(shè)計，而不是附屬從屬于責(zé)任人員的個體犯罪。從而，聯(lián)合《刑法》第30條和31條作體系性解釋，很容易得出論斷即單位犯罪和責(zé)任人犯罪是兩個獨立的罪行形態(tài)，責(zé)任承擔(dān)各自分離，組織責(zé)任論的歸責(zé)模式可以規(guī)范性地解釋判定為我國單位犯罪條文設(shè)置的真正理論根基。

綜上可見，盡管《刑法》第31條在單位犯罪的懲罰條款中規(guī)定對單位與主要負(fù)責(zé)人一同處罰，但是不能以此認(rèn)定企業(yè)犯罪與企業(yè)主要負(fù)責(zé)人在工作中的犯罪行為具有必然因果關(guān)系，相互之間仍然存在彼此株連的可能，從犯罪學(xué)的視角，作為組織的公司企業(yè)有著與自然人顯著不同的犯罪原因和責(zé)任內(nèi)涵。在個人責(zé)任論的架構(gòu)下，無論是代位責(zé)任論的企業(yè)員工犯罪還是同一視原理下的企業(yè)核心成員犯罪，企業(yè)均無法擺脫為個人犯罪行為承擔(dān)責(zé)任的桎梏。所以企業(yè)合規(guī)不起訴制度的踐行，需要將企業(yè)作為獨立犯罪主體進(jìn)行認(rèn)定，參考企業(yè)設(shè)立動機、企業(yè)運行體制、企業(yè)文化章程等能夠充分反映企業(yè)自身行為是否合規(guī)的要素作為企業(yè)犯罪認(rèn)定的主客觀條件，而不能將企業(yè)內(nèi)自然人犯罪行為與企業(yè)刑事責(zé)任進(jìn)行想當(dāng)然地等同聯(lián)結(jié)。所以，能夠使企業(yè)具備合規(guī)不起訴出罪或從寬處罰機會的理論根據(jù)，有且僅有組織責(zé)任論，如此方可使得我國企業(yè)合規(guī)不起訴的司法改革在正確的理論根基和明確的立法依據(jù)基礎(chǔ)上踏實前行。

三、企業(yè)合規(guī)不起訴適用的責(zé)任主體：涉案企業(yè)與個體人員

在過去兩年的改革試點中，企業(yè)被納入合規(guī)不起訴適用范圍已得到大部分檢察機關(guān)的認(rèn)可，但也有部分案件對單位犯罪的責(zé)任人個體適用合規(guī)不起訴。企業(yè)合規(guī)考察對象的確立是一個非常關(guān)鍵且易引發(fā)質(zhì)疑的問題，基于社會治理的功利性目標(biāo)和單位犯罪組織責(zé)任論的歸責(zé)模式，企業(yè)合規(guī)不起訴適用于企業(yè)犯罪自身毫無爭議，但企業(yè)合規(guī)是針對公司企業(yè)的合規(guī)，而不是寬宥責(zé)任人個體的合規(guī)。從域外司法實踐來看，歐美等國將企業(yè)與企業(yè)內(nèi)部高管的責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行分離，若企業(yè)已積極實施有效合規(guī)計劃并合格通過了合規(guī)監(jiān)管，對企業(yè)可以作出不起訴的決定，僅對企業(yè)內(nèi)部直接責(zé)任人員提起公訴。合規(guī)建設(shè)過程中企業(yè)需承擔(dān)如大額行政罰款、制定并執(zhí)行合規(guī)計劃、接受有關(guān)單位進(jìn)行監(jiān)督等代價，但責(zé)任人并沒有付出同等代價，所以合規(guī)機制所帶來的改過自新的機會如果適用于個人是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ髽I(yè)合規(guī)不起訴制度的構(gòu)建是希望以督促涉案企業(yè)自主建立合規(guī)管理體系的方式，使涉案企業(yè)能夠得到從輕、減輕或者免除刑事責(zé)任的裁量，而非對單位犯罪直接責(zé)任人員的保護，若將直接責(zé)任人員納入企業(yè)合規(guī)不起訴的適用范圍，不符合罪刑法定原則，容易引發(fā)“罰不當(dāng)罪”的問題。所以筆者亦認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)不起訴制度原則上應(yīng)當(dāng)僅針對企業(yè)責(zé)任適用，具體闡述如下：

(一)理論、制度基礎(chǔ)的彼此不同

企業(yè)合規(guī)不起訴制度引進(jìn)的初衷是通過考驗期內(nèi)強制健全合規(guī)體系以及積極繳納罰款、彌補第三人損失等方式，使企業(yè)能夠以可持續(xù)性的合規(guī)體系建設(shè)獲取不起訴的程序效果，實現(xiàn)多方利益的共贏。此制度的意義在于強調(diào)對于涉罪企業(yè)的重建，恢復(fù)企業(yè)經(jīng)營與價值，不是單純?yōu)榱藨土P企業(yè)。企業(yè)合規(guī)機制貫穿于企業(yè)從未犯罪到犯罪后的全過程，是建立在對企業(yè)犯罪綜合性防控治理的功利法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，謀求的是社會公共利益。而個人不起訴的理論根基是恢復(fù)性司法理念，區(qū)別于傳統(tǒng)刑事司法報應(yīng)刑觀念，其核心在于懲罰、修復(fù)與預(yù)防，通過相對緩和的方式使得犯罪人改過自新，重新融入社會。而企業(yè)在以合規(guī)激勵機制為基礎(chǔ)的企業(yè)合規(guī)不起訴制度支持下，通過建立執(zhí)行合規(guī)計劃使企業(yè)能夠在行政乃至刑事層面得到寬大處罰的機會。刑法上的合規(guī)激勵機制，對于已涉嫌犯罪企業(yè)更具重要價值，可以成為企業(yè)直接免責(zé)根據(jù)，也能成為法院減輕處罰的理由，更可能成為企業(yè)與檢察機關(guān)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議的重要前提。

雖然企業(yè)合規(guī)激勵制度尚未在我國刑法與刑事訴訟法中得到明確規(guī)定，但是我國存在此制度產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，包括已經(jīng)進(jìn)行的企業(yè)合規(guī)不起訴的試點經(jīng)驗實踐基礎(chǔ)，和《刑事訴訟法》關(guān)于不起訴制度的規(guī)定以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論基礎(chǔ)。作為企業(yè)合規(guī)的基石，企業(yè)合規(guī)激勵制度是企業(yè)能夠適用合規(guī)不起訴制度的最大動力，有利于企業(yè)更好地承擔(dān)企業(yè)責(zé)任和社會責(zé)任，保持企業(yè)市場競爭力的同時穩(wěn)定社會秩序。合規(guī)制度的設(shè)立初衷并非對涉案人員從輕處罰，而是激勵企業(yè)健康發(fā)展。涉案人員的定罪量刑與其他普通犯罪處理一樣，以《刑法》和《刑事訴訟法》規(guī)定為準(zhǔn)繩，貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，充分利用認(rèn)罪協(xié)商制度，以實現(xiàn)不起訴、緩刑或免除刑罰等。

(二)歸責(zé)基本原理的相互差異

基于傳統(tǒng)的犯罪理論，單位犯罪只能由具備意識能力的自然人實施，單位責(zé)任與責(zé)任人員無法分割，在認(rèn)定單位責(zé)任時無論采取“三要素說”還是“二要素說”，根本上都是一種轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。而企業(yè)合規(guī)制度為我國刑事法區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個人責(zé)任、擺脫轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的束縛提供了理論基礎(chǔ)。以前述的蘭州雀巢案為例，作為我國“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”，此案中各被告人均屬雀巢公司員工，并以雀巢公司的名義實施行為，行為所達(dá)成的效果也使公司受益，看似符合單位犯罪的構(gòu)成要件。但雀巢公司由于具備內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)合規(guī)的出罪抗辯依據(jù)，經(jīng)審查法院認(rèn)為雀巢公司已具備企業(yè)合規(guī)管理體系，不具備單位犯罪的主觀意圖，據(jù)此剝離單位責(zé)任與員工責(zé)任，本案對于我國企業(yè)合規(guī)不起訴適用對象主體的甄別同樣具有重要的參考啟示意義。

根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定：“對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰。”該規(guī)定將單位犯罪責(zé)任人的刑事責(zé)任歸為其自身實施的社會危害性行為，注重其在單位犯罪中起到的作用，而非根據(jù)其具有的企業(yè)法人或者高管身份受到單位犯罪的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁。由此，企業(yè)犯罪的情況下，擁有獨立人格的企業(yè)與企業(yè)成員是兩個完全不同的法律主體。因此，原則上單位犯罪中企業(yè)責(zé)任與企業(yè)成員責(zé)任完全分離，企業(yè)合規(guī)不起訴的適用范圍只能限定于涉嫌犯罪企業(yè)之自身，從合規(guī)計劃的制訂、評估、運行、監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)均是以促使企業(yè)恢復(fù)正常經(jīng)營為目的，從而使企業(yè)在涉嫌犯罪時免受處罰，而不是使企業(yè)成員免責(zé)。

(三)“雙不起訴”的實質(zhì)辨析

在企業(yè)合規(guī)不起訴的司法實踐中，會出現(xiàn)免除企業(yè)刑事責(zé)任的同時伴隨對責(zé)任人也不起訴的“雙不起訴”的現(xiàn)象，如此是否證明企業(yè)合規(guī)不起訴對象涵括了企業(yè)和責(zé)任人二者呢？對此需要注意的是，實際上當(dāng)刑事歸責(zé)時單位與責(zé)任人的關(guān)系界分會因企業(yè)性質(zhì)類型不同而各具特征，筆者認(rèn)為企業(yè)合規(guī)建設(shè)中民營企業(yè)和國有企業(yè)在企業(yè)責(zé)任與個人責(zé)任的界分上應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。國有企業(yè)的人、企責(zé)任分離是完全可以實現(xiàn)的，完全吻合單位犯罪時單位承擔(dān)的是合規(guī)責(zé)任、組織體責(zé)任，責(zé)任人承擔(dān)的是行為責(zé)任、道義責(zé)任的基本原理。但在民營企業(yè)上不能一概而論，部分民營企業(yè)的命脈系于企業(yè)直接責(zé)任人自身，直接責(zé)任人被追究責(zé)任等同于企業(yè)被追責(zé)，脫離企業(yè)關(guān)鍵人員空談放過企業(yè)，其實是不適應(yīng)我國國情的。所以，針對此種民營企業(yè)的直接責(zé)任人員，從寬幅度應(yīng)當(dāng)更大。因為對民營企業(yè)而言，主要負(fù)責(zé)人是企業(yè)的核心，企業(yè)的命運與責(zé)任人緊密相連，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)、人事權(quán)、原料購買渠道、產(chǎn)品銷售渠道和資源往往集中于一人。此外，民營企業(yè)的內(nèi)部治理機制不如國有企業(yè)規(guī)范，國企能夠在主要負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任時較快時間更換新領(lǐng)導(dǎo)，以此減少對企業(yè)的運營以及合規(guī)計劃影響，但多為家族式企業(yè)的民營企業(yè)受裙帶關(guān)系與傳統(tǒng)經(jīng)營模式影響，對企業(yè)風(fēng)險防控風(fēng)險認(rèn)識淡漠，以致違法違規(guī)行為更易發(fā)生，所以案件處理要結(jié)合民營企業(yè)的經(jīng)營特點，立足國情實際，而不能“一刀切”。

對于部分民營企業(yè)合規(guī)不起訴后可能出現(xiàn)的也放過企業(yè)家的“雙不起訴”表象應(yīng)作實質(zhì)分析，不可草率得出企業(yè)合規(guī)不起訴也同等適用于個人責(zé)任的簡單結(jié)論。在企業(yè)意志和個人意志高度統(tǒng)一的部分民營企業(yè)涉嫌犯罪的情形下，由于企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)的意愿也是真正產(chǎn)生于企業(yè)家個人，完全是個人意志的體現(xiàn)，企業(yè)的合規(guī)責(zé)任和責(zé)任人的行為責(zé)任、道義責(zé)任高度混同，企業(yè)啟動了合規(guī)體系建設(shè)也同時直接反映了企業(yè)家個人人身危險性和預(yù)防必要性的降低，所以，基于并合主義責(zé)任理論，企業(yè)家的刑罰處置也會大大降低，從而檢察機關(guān)完全可以依法向法院提出對企業(yè)家降低量刑的建議，甚至?xí)霈F(xiàn)不起訴的局面。所以，實踐中在民營企業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)“雙不起訴”現(xiàn)象并非是企業(yè)合規(guī)不起訴適用主體的擴大，而是基于刑法責(zé)任原理、企業(yè)組織責(zé)任論及企業(yè)合規(guī)制度綜合產(chǎn)生的正常法律效果。

四、企業(yè)合規(guī)不起訴適用的企業(yè)類型：大中型企業(yè)與小微企業(yè)

縱觀國際上現(xiàn)已公布的合規(guī)不起訴案例多為大型或跨國企業(yè)，與當(dāng)前我國合規(guī)不起訴案例的適用對象多為小微企業(yè)形成鮮明對比。小微企業(yè)在員工人數(shù)、企業(yè)規(guī)模、生產(chǎn)價值等方面實力都較弱。域外關(guān)于適用企業(yè)合規(guī)計劃獲得從寬處罰機會的范圍通常限定在具有強大財力和穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的大中型企業(yè)中。出于合規(guī)成本與企業(yè)實力等因素的考慮，部分學(xué)者認(rèn)為將企業(yè)合規(guī)的相關(guān)刑事豁免或減免制度應(yīng)限于大中型企業(yè)。在司法實務(wù)領(lǐng)域，當(dāng)面臨小微企業(yè)是否啟動企業(yè)合規(guī)不起訴程序時，基于企業(yè)治理必要性大小、投入產(chǎn)出經(jīng)濟性價比高低或者是否額外增加企業(yè)負(fù)擔(dān)的顧慮，檢察機關(guān)也會出現(xiàn)舉棋不定、猶豫不決的局面。但是，筆者認(rèn)為基于上文所論企業(yè)犯罪的歸責(zé)模式是組織責(zé)任論，企業(yè)犯罪從其產(chǎn)生的機制和內(nèi)因上講是企業(yè)的組織制度、目標(biāo)宗旨、企業(yè)文化以及員工的業(yè)務(wù)素質(zhì)等綜合因素合力產(chǎn)生的結(jié)果，企業(yè)員工的人格亦被打上組織的烙印，法人犯罪意志不會是自然人個體意思的簡單集合，企業(yè)成立犯罪的先決條件也在于其法律人格與員工個體之間的分離，涉嫌犯罪的企業(yè)無論規(guī)模大小類型如何在此特征上毫無差別，企業(yè)合規(guī)的載體是組織體自身，合規(guī)整改后的司法寬宥應(yīng)當(dāng)平等適用于所有企業(yè)，而不可存在歧視差異。盡管在實際案件處理時，小微企業(yè)中領(lǐng)導(dǎo)的行為大多被等視為企業(yè)行為，但是在具體評判過程中仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)的組織性、結(jié)構(gòu)性因素來判斷是否為企業(yè)行為。即便是在一人公司的場合，企業(yè)成立犯罪的先決條件也是其法律上的人格與自然人之間的分離，否則，應(yīng)依據(jù)公司法中刺破法人面紗原理直接追究幕后操縱者的個人刑事責(zé)任。所以，無論是當(dāng)前還是未來我國不可照搬國外企業(yè)合規(guī)的“寵大”模式，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用在我國應(yīng)當(dāng)堅持“大小兼顧、大小有別”的立場和格局，一方面需要嚴(yán)格符合法律法規(guī)的要求，另一方面需要考慮到企業(yè)個性特征并保持靈活性。具體理由如下：

(一)小微企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴的踐行基礎(chǔ)

根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國企業(yè)類商事主體已超4100萬家，但其中90％以上的企業(yè)均是營業(yè)規(guī)模在5000萬元以下的企業(yè)，還有8000萬家以上個體工商戶。可見，小微企業(yè)數(shù)量占據(jù)市場經(jīng)濟企業(yè)數(shù)量的多數(shù)。有學(xué)者將2014年至2018年的企業(yè)犯罪情況進(jìn)行了統(tǒng)計，案件從2014年的2600余件增長到2018年4400余件，企業(yè)犯罪呈明顯上升趨勢。小微企業(yè)在經(jīng)濟社會發(fā)展中權(quán)重大，但由于規(guī)模較小，在與大中型企業(yè)的市場競爭中通常處于劣勢和待遇不平等的境遇，從而在發(fā)展中最容易發(fā)生非良性競爭風(fēng)險，屬于違法犯罪的高危群體，成為檢察機關(guān)開展合規(guī)試點的重點對象。小微企業(yè)的法定代表人或?qū)嶋H控制人，具有絕對的權(quán)威性和控制力，權(quán)力難以受到制約，容易出現(xiàn)違規(guī)違法的情況。一旦發(fā)生追責(zé)，伴隨企業(yè)核心人員鋃鐺入獄，小微企業(yè)也隨之終止走向停產(chǎn)、倒閉。所以，對小微企業(yè)進(jìn)行合規(guī)試點，既有利于依法懲治和預(yù)防違法犯罪，又有利于保護和促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展，因此對小微企業(yè)實行合規(guī)計劃既有現(xiàn)實基礎(chǔ)也有實踐需要。

長期以來，盡管缺失域外小微企業(yè)合規(guī)建設(shè)的現(xiàn)實經(jīng)驗，但是我國檢察機關(guān)在新冠疫情期間針對小微企業(yè)進(jìn)行合規(guī)不起訴的適用為實踐樹立了樣板，使業(yè)界看到了小微企業(yè)開展合規(guī)不起訴的必要與可能。小微企業(yè)具備合規(guī)經(jīng)營、健康發(fā)展的內(nèi)在需求和外在期待，在合規(guī)不起訴適用過程中，可以對這類企業(yè)的制度模式、治理結(jié)構(gòu)和管理路徑進(jìn)行實質(zhì)性“去罪化”處理改造，消除制度中的違法犯罪“基因”，使小微企業(yè)在經(jīng)歷一定時期的合規(guī)監(jiān)管、考察之后，能夠激活內(nèi)部自我監(jiān)管機制，成為依法依規(guī)經(jīng)營、傳播合規(guī)文化的商業(yè)機構(gòu)。從而，對于小微企業(yè)進(jìn)行合規(guī)不起訴的司法實踐，對于國內(nèi)經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展和合規(guī)不起訴理論的豐富完善都是一種與時俱進(jìn)、難能可貴的探索和貢獻(xiàn)。

(二)大中型企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴的現(xiàn)實訴求

從最高檢2021年6月公布的第一批四個典型案例的處理情況來看，三個案件做了不起訴決定，其中有一個案子作了起訴決定。被起訴企業(yè)在我國某技術(shù)領(lǐng)域和地方經(jīng)濟發(fā)展與增進(jìn)就業(yè)方面具有舉足輕重的行業(yè)地位。檢察機關(guān)在對該企業(yè)提起公訴同時出具了從寬處罰的量刑建議，法律判決為對公司判處罰金從寬，對實際控制人適用緩刑。同年12月公布了第二批典型案例中也存在著國內(nèi)水果行業(yè)的龍頭企業(yè)。由此可見，在試點過程中都存在著對大中型企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)計劃的實例，并產(chǎn)生了良好效果，說明了大中型企業(yè)存在適用企業(yè)合規(guī)機制的司法空間和現(xiàn)實必要。大中型企業(yè)體量大，在生產(chǎn)規(guī)模與經(jīng)營能力等方面一般居于行業(yè)優(yōu)勢地位，對外聯(lián)系廣，輻射能力強，所以對國家稅收、地方經(jīng)濟、就業(yè)保障方面的作用更大，如果這類企業(yè)出現(xiàn)違法違規(guī)現(xiàn)象，對企業(yè)員工、消費者、投資者甚至當(dāng)?shù)亟?jīng)濟等都會產(chǎn)生嚴(yán)重不良影響，造成社會矛盾。同時，由于大中型企業(yè)業(yè)務(wù)范圍廣，合作范圍大，關(guān)聯(lián)公司眾多，容易出現(xiàn)水波效應(yīng)，使得與犯罪人有某種關(guān)聯(lián)或者與犯罪行為無關(guān)的其他人受到牽連。如企業(yè)被定罪后，會導(dǎo)致國家稅收的減免、員工下崗、相關(guān)行業(yè)受損等一系列的社會問題，而企業(yè)合規(guī)機制的介入則可以有效降低上述情況發(fā)生的可能性。

隨著我國相關(guān)司法實踐經(jīng)驗的不斷累積和成熟，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用范圍應(yīng)該逐步延展，后續(xù)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)擴大在大中型企業(yè)中的司法適用，這也是刑法適用平等原則的基本訴求。因此，檢察機關(guān)對于具有合規(guī)建設(shè)意愿的大中型企業(yè)，完全可將其作為不起訴的適用對象，啟動法定程序進(jìn)行依法合規(guī)考察與監(jiān)管，最終根據(jù)合規(guī)整改成效作出不起訴或從寬處罰的決定。如此，企業(yè)合規(guī)不起訴制度在當(dāng)前時代背景下方能彰顯更大的社會治理創(chuàng)新效應(yīng)，實現(xiàn)國內(nèi)經(jīng)營與國際經(jīng)營的要求同態(tài)同步，國內(nèi)企業(yè)與跨國企業(yè)一體化適用。

(三)大中型企業(yè)和小微企業(yè)的差異化合規(guī)路徑

由于大中型企業(yè)和小微企業(yè)在企業(yè)的組織體規(guī)模、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營狀況、治理結(jié)構(gòu)等方面存在著各不相同的特點，在合規(guī)體系建構(gòu)的路徑上二者應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，而不能套用一個模式。檢察機關(guān)不可能要求所有涉案企業(yè)都建立整齊劃一的合規(guī)計劃，而應(yīng)確立“差異化合規(guī)”的基本原則，這樣才能激發(fā)企業(yè)主動適用企業(yè)合規(guī)機制的熱情。小微企業(yè)由于實力的欠缺，在合規(guī)計劃執(zhí)行上可以有所緩和，而大中型企業(yè)往往規(guī)模效益較強，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。以考察期的設(shè)置為例，檢察機關(guān)針對小微企業(yè)提出檢察建議的情況下考察期設(shè)置可以更為靈活，而適用附條件不起訴時則應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定期限量度的考察期，并通過要求被監(jiān)管企業(yè)定期提交合規(guī)進(jìn)展報告，以實現(xiàn)企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管人的持續(xù)監(jiān)管的目的。在當(dāng)前司法實踐中，有些檢察機關(guān)設(shè)置為一個月到六個月，也有六個月到十二個月，或者一年到二年的期限設(shè)置。為避免企業(yè)合規(guī)流于形式或“紙質(zhì)合規(guī)”的不當(dāng)出現(xiàn)，筆者認(rèn)為對考察期限幅度進(jìn)行設(shè)定約束具有現(xiàn)實的必要性，小微企業(yè)的考察期限可以設(shè)置在六個月以下，中型企業(yè)可以在六個月到十二個月，中型以上的企業(yè)則至少需要在一年以上，同時根據(jù)企業(yè)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、結(jié)果等條件進(jìn)行綜合判斷以對上述期限進(jìn)行浮動調(diào)整。

在企業(yè)合規(guī)機構(gòu)的設(shè)置方面，基于企業(yè)組織體規(guī)模及結(jié)構(gòu)復(fù)雜程度不同，大中型企業(yè)具有相對完備成熟的公司治理體系，所以合規(guī)機構(gòu)人員的組成和部門的設(shè)置應(yīng)當(dāng)更加專業(yè)和嚴(yán)格。而小微企業(yè)則不必要求像大中型企業(yè)那樣專門聘請第三方機構(gòu)監(jiān)管，可以選擇簡化合規(guī)機構(gòu)，或直接申請檢察機關(guān)或行政機關(guān)參與合規(guī)建設(shè)與風(fēng)險評估。檢察機關(guān)要督促涉案企業(yè)進(jìn)行有效的合規(guī)整改，責(zé)令企業(yè)展開企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，提交企業(yè)自查報告，審查企業(yè)是否準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)了導(dǎo)致犯罪發(fā)生的制度成因。在合規(guī)計劃方面，大中型企業(yè)業(yè)務(wù)范圍廣，與其他民事主體的聯(lián)系性更多更強，理應(yīng)嚴(yán)格制定合規(guī)計劃，對管理環(huán)節(jié)查缺補漏，對公司內(nèi)控結(jié)構(gòu)進(jìn)行完善，注重規(guī)章制度、經(jīng)營模式的合規(guī)，更側(cè)重于對整個企業(yè)運營系統(tǒng)進(jìn)行全面體檢的大合規(guī)，落腳點在于企業(yè)合規(guī)防護制度的真正確立和高效運行，所以在實際的案例中針對中大型企業(yè)尤其是大型國有企業(yè)，在合規(guī)不起訴程序完畢、體系建構(gòu)完結(jié)后往往會有一到兩年的調(diào)試運行檢驗期，由合規(guī)建設(shè)方動態(tài)跟進(jìn)，以檢測企業(yè)合規(guī)系統(tǒng)的實戰(zhàn)效果。而小微企業(yè)在實踐中往往都是與其主要負(fù)責(zé)人的命運緊密相連，“一言堂”現(xiàn)象相當(dāng)普遍，所以在執(zhí)行合規(guī)計劃的同時應(yīng)加強對其負(fù)責(zé)人治理創(chuàng)新理念、合規(guī)意識、合規(guī)文化的教育與熏陶，尤為注重強化“人”的合規(guī)，更側(cè)重于企業(yè)發(fā)生刑事風(fēng)險特定領(lǐng)域的專項合規(guī)，以防控日后類似違規(guī)經(jīng)營、破壞法人治理的行為再次發(fā)生。

五、企業(yè)合規(guī)不起訴適用的罪質(zhì)范圍：重罪與輕罪

在英美法系國家，檢察機關(guān)通常采用與涉案企業(yè)簽訂暫緩起訴或不起訴協(xié)議的方式對涉嫌有嚴(yán)重罪行的企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。在實踐中會出現(xiàn)泄露上千萬客戶個人信息的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，實施過數(shù)億美元洗錢的銀行，以及花費數(shù)億美元進(jìn)行商業(yè)賄賂的公司，最終都通過與檢察機關(guān)簽訂和解協(xié)議，承諾建立完善的企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系進(jìn)而爭取到刑事寬宥處理，由此避免了定罪判刑的結(jié)局。但我國當(dāng)前企業(yè)合規(guī)不起訴一般將適用范圍設(shè)定在法定刑三年以下有期徒刑的輕微刑事案件，如寧波市人民檢察院通過出臺《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》，明確規(guī)定對于企業(yè)直接責(zé)任人員依法應(yīng)當(dāng)判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，可以適用合規(guī)不起訴。深圳市龍華區(qū)人民檢察院出臺的意見中也有類似規(guī)定。對于情節(jié)輕微的企業(yè)犯罪案件，涉案企業(yè)在具有認(rèn)罪認(rèn)罰的積極態(tài)度，同時認(rèn)真開展合規(guī)整改等情節(jié)的共同作用下，在現(xiàn)有法律規(guī)定限度內(nèi)獲得相對不起訴，理論爭議并不大。

但是對于較為嚴(yán)重的企業(yè)犯罪案件，能否適用這一制度仍存爭議。少數(shù)檢察機關(guān)在改革中以附加諸多限制性條件的方式，將合規(guī)不起訴擴大適用到法定刑在三年以上十年以下的單位犯罪案件中。如遼寧省人民檢察院出臺的意見中對此種情況設(shè)定了單位在共同犯罪中系從犯或具有立功表現(xiàn)，或直接責(zé)任人員需具有自首情節(jié)的條件。眾所周知，合規(guī)不起訴制度的初衷是敦促我國企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，與國際接軌，所以輕罪涉案企業(yè)的合規(guī)不起訴僅是制度適用的自然結(jié)果，但并非否定了對重罪涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴的可能，所以，對于情節(jié)較重的企業(yè)犯罪案件，合規(guī)不起訴制度是否可以適用，已成為各地檢察機關(guān)辦案過程中必須面對的現(xiàn)實問題。

(一)重罪適用企業(yè)合規(guī)不起訴的法理緣由

通過最高檢公布的企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例，發(fā)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)不起訴制度在第二批試點時已由基層檢察院擴展到市級檢察院，從罪質(zhì)輕重級別管轄的形式上看，這意味著重罪可以適用合規(guī)不起訴，而從實質(zhì)上判斷，筆者認(rèn)為對重罪案件加以適用具有以下緣由：

其一，從重罪產(chǎn)生的現(xiàn)狀來說，企業(yè)犯罪涉嫌經(jīng)濟類或貪腐類犯罪占絕大多數(shù)，而此類犯罪常以犯罪金額決定刑罰尺度，規(guī)模較大的企業(yè)如果出現(xiàn)刑事違法的情況，涉案金額往往較高，面臨的刑期也很容易高于三年，如上文所述無論國外還是我國都在踐行或主張企業(yè)合規(guī)不起訴須適用于大中型企業(yè)，如果在此前提下又反對其罪質(zhì)對象包括重罪的話，豈不自相矛盾，苛求大中型企業(yè)只有觸犯了輕罪才能適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度，而這又嚴(yán)重偏離司法現(xiàn)狀。所以考慮到大中型企業(yè)對于國家稅收、地方經(jīng)濟、就業(yè)保障方面的作用和犯罪實情，如果將這些重罪案件排除在企業(yè)合規(guī)不起訴制度的范圍之外，從企業(yè)自身到社會穩(wěn)定角度考慮，都有失偏頗。此外，有學(xué)者提出涉嫌輕罪企業(yè)的犯罪情節(jié)輕微，即使不適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度，也可能符合不起訴條件。可見在實踐領(lǐng)域，對主張僅面向涉嫌輕罪企業(yè)推行合規(guī)不起訴制度也仍有質(zhì)疑之聲。眾所周知，我國自改革開放以來，在一段時期內(nèi)過于注重經(jīng)濟發(fā)展，造成眾多企業(yè)“野蠻生長”，在經(jīng)營過程中存在著偷稅漏稅、送禮行賄等不良商業(yè)習(xí)慣，如果忽視背后的社會歷史原因貿(mào)然“翻舊賬”，可能會造成更多企業(yè)倒閉。企業(yè)作為最重要的市場主體，需要刑事法律制度的特殊保護。因此，若想企業(yè)合規(guī)不起訴制度能夠真正發(fā)揮激勵作用，對企業(yè)涉嫌的重罪適用合規(guī)不起訴制度勢在必行，也是現(xiàn)實所需。

其二，從刑罰目的來看，相較于對企業(yè)嚴(yán)格適用刑罰進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營而言，推動企業(yè)建立合規(guī)計劃，能夠更有效地實現(xiàn)犯罪預(yù)防，促進(jìn)企業(yè)規(guī)范可持續(xù)地發(fā)展。如前文所述，追究企業(yè)的刑事責(zé)任其實針對的是組織責(zé)任，與自然人行為責(zé)任、道義責(zé)任分屬不同的歸責(zé)體系，組織責(zé)任論立足于積極的犯罪預(yù)防理念，基于社會公共利益的考量，彰顯征表的是結(jié)構(gòu)功能主義和功利主義刑法觀。對此無論是輕罪還是重罪并無差異，也無需區(qū)別對待。此種刑法觀尤為注重刑罰的目的是預(yù)防犯罪，而非單純的道義譴責(zé)。更何況即便主張刑罰本質(zhì)是報應(yīng)的觀點，企業(yè)合規(guī)不起訴制度也滿足了企業(yè)為其違法犯罪行為付出相應(yīng)代價的報應(yīng)效果。在企業(yè)合規(guī)不起訴的司法改革試點過程中可以看出，對重罪企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度并非對其的放縱，往往涉案企業(yè)需要通過付出“斷尾求生”式的嚴(yán)重代價才可以有資格繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，若該企業(yè)不配合檢察機關(guān)進(jìn)行整改或最終整改效果達(dá)不到驗收評估標(biāo)準(zhǔn)，仍須按照一般刑事訴訟程序?qū)ζ渥龀鏊痉ㄌ幚怼?br />
其三，合規(guī)不起訴制度適用于涉嫌重罪的企業(yè)是司法平等、均衡、公正原則的要求和體現(xiàn)。雖然涉案企業(yè)可能罪行重大，但其通過合規(guī)計劃表達(dá)了以下意愿：第一，承認(rèn)犯罪事實，具有悔罪表現(xiàn)；第二，積極配合檢察機關(guān)調(diào)查案件和執(zhí)行合規(guī)計劃，具有改過自新的意愿；第三，積極披露員工違法違規(guī)行為，使其受到應(yīng)有懲罰的同時降低了司法機關(guān)調(diào)查成本。以上表現(xiàn)征表了企業(yè)組織體本身反社會風(fēng)險的降低，非難譴責(zé)性和特殊預(yù)防必要性的減少，對其從寬處理體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。目前，檢察機關(guān)正在加大開展對涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)改革的力度，在積極主動尋找涉嫌重罪的企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度的空間，不論是涉嫌輕罪企業(yè)還是重罪企業(yè)都應(yīng)當(dāng)平等地適用，這是習(xí)近平法治思想公平正義目標(biāo)的要求，也是在刑事司法活動中貫徹“少捕慎訴慎押”的政策理念，二者高度契合。而縱觀反對適用于重罪的主張，誤認(rèn)為如此會導(dǎo)致實體法上的不公，其癥結(jié)在于仍將涉案企業(yè)的刑事責(zé)任界定為個人責(zé)任論中的代位責(zé)任，把企業(yè)犯罪等同于單純自然人犯罪進(jìn)行純粹道義譴責(zé)，自然適用于譴責(zé)程度更高的重罪時會出現(xiàn)躊躇猶豫或彷徨質(zhì)疑，而依本文觀點將企業(yè)刑事責(zé)任定位為功利主義價值觀上的組織責(zé)任論，基于謀求社會公共利益的立場和訴求，無論輕罪重罪功利考量因素應(yīng)當(dāng)平等對待。從企業(yè)涉嫌重罪社會危害更甚的角度來講，對于重罪的案件更有適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度進(jìn)行治理整改、實施功利性救贖進(jìn)而實現(xiàn)公共利益最大化的必要。

(二)重罪適用企業(yè)合規(guī)不起訴的路徑特色

在域外司法實踐中，對于重罪案件合規(guī)不起訴的適用十分普遍，根據(jù)美國的司法稽查報告，有多家企業(yè)都與司法部簽訂暫緩起訴協(xié)議(DPA)或不起訴協(xié)議(NPA)，上述企業(yè)主要涉及的罪名包括發(fā)行證券與消費者欺詐、海外企業(yè)賄賂與非法交易等。根據(jù)美國《模范刑法典》的規(guī)定，這些犯罪行為均屬于二級以上的重罪。為獲取相對較輕的處罰，以上涉嫌重罪的企業(yè)在適用合規(guī)不起訴制度時通常都要承擔(dān)以下代價：(1)巨額罰款(2)更換領(lǐng)導(dǎo)層(3)任命合規(guī)監(jiān)督官(4)加大合規(guī)建設(shè)投入(5)完善與落實合規(guī)計劃。大多數(shù)企業(yè)付出合規(guī)代價后，均以不起訴的方式予以處理。但是，就我國而言，探索合規(guī)不起訴制度的過程中在借鑒域外法律制度的同時，還應(yīng)結(jié)合我國實際國情，不能完全照抄照搬。例如，對于涉罪企業(yè)，檢察機關(guān)先行科處罰款，再針對暫緩起訴或者不起訴問題與企業(yè)達(dá)成協(xié)議，最后根據(jù)企業(yè)的合規(guī)執(zhí)行情況作出是否起訴決定。這種在歐美國家常用的合規(guī)手段與我國的司法實際并不適應(yīng)，因為根據(jù)我國憲法的規(guī)定，檢察機關(guān)作為代表國家依法行使檢察權(quán)的國家機關(guān)，司法職能是檢察監(jiān)督，主要職責(zé)是追究刑事責(zé)任提起公訴和實施法律監(jiān)督及公益訴訟等。盡管當(dāng)前又承擔(dān)了推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)的司法改革重任，但檢察機關(guān)在法律授權(quán)上根本沒有對企業(yè)處以罰款的職權(quán)，所以在目前未進(jìn)行頂層設(shè)計立法授權(quán)的前提下不可能效仿國外針對重罪常用的此種合規(guī)方案和手段。

筆者認(rèn)為，重罪比輕罪造成的法益危害當(dāng)然更加嚴(yán)重，在涉案企業(yè)涉嫌嚴(yán)重犯罪時適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的路徑應(yīng)當(dāng)和輕罪企業(yè)有所區(qū)別。對于法定刑為三年以下有期徒刑的案件本身便屬于情節(jié)輕微案件，符合我國現(xiàn)行刑事訴訟法中規(guī)定的酌定不起訴情形。對此范圍內(nèi)的涉案企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度并不能有效發(fā)揮其威懾作用。因此，對輕罪適用不起訴既是貫徹輕罪案件從寬處罰的司法理念，也能降低涉案企業(yè)因訴訟引發(fā)的負(fù)面影響，是對我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定的貫徹。而對于涉嫌輕罪以上的企業(yè)采用刑事合規(guī)不起訴時，應(yīng)當(dāng)考慮到罪行的嚴(yán)重程度。對于罪行可能超過3年以上但又沒有過于太嚴(yán)重(如刑期3到10年)，性質(zhì)并不惡劣時，對于涉案企業(yè)的處理方式為由企業(yè)行政主管機關(guān)對企業(yè)處以罰款并要求制定合規(guī)計劃，在符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的前提下檢察機關(guān)可以作出不起訴的決定。這種方式可以使企業(yè)付出代價，進(jìn)行強制改造，最后實現(xiàn)重生，實現(xiàn)公正和效益的雙贏。

但是，當(dāng)檢察機關(guān)處理企業(yè)涉嫌特別嚴(yán)重的犯罪時(刑期10年以上)，即使企業(yè)建立、完善合規(guī)體系的意愿十分強烈，相對不起訴制度也不宜隨意、草率適用，此種情形下可探尋其他方面的合規(guī)激勵機制。對于依法不能適用相對不起訴制度卻有意愿或已經(jīng)改善合規(guī)管理體系、初步建立合規(guī)計劃的涉案企業(yè)，合規(guī)建設(shè)這一情節(jié)可以作為檢察機關(guān)向法院提出寬大量刑建議的依據(jù)，使涉案企業(yè)的罰金額度與責(zé)任人刑期得到寬宥減少，降低企業(yè)的刑事處罰幅度，在當(dāng)前不失為一種新的合規(guī)激勵機制。因為刑事合規(guī)制度的自始初心和終極價值，并非僅對輕罪不起訴，而是督促所有企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。為了實現(xiàn)該目的，必須要將該制度在司法領(lǐng)域平等適用。最高檢在2021年6月3日發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》在此問題上作出了相對更為合理的規(guī)定，不僅未將可能的刑期作為限制條件，亦規(guī)定了合規(guī)考核的結(jié)果包括不逮捕、不起訴，還包括作出“量刑建議”。這就意味著對于涉嫌重罪的企業(yè)，并沒有排除適用刑事合規(guī)的可能性，只是檢察院作出的決定不是不起訴，而是減輕罰金處罰量刑建議。這一規(guī)定相對于此前的地方規(guī)定，明顯更公平和合理，凸顯了企業(yè)合規(guī)不起訴可以適用于重罪的特殊路徑和本土特色。當(dāng)然，對于涉重罪(刑期3到10年和10年以上)企業(yè)依法適用合規(guī)整改量刑從輕或不起訴的寬宥同時，也得加大對其經(jīng)營行為的限制約束，如可考慮對于涉嫌重罪的企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改時附加單位從業(yè)禁止，限制或取消涉案企業(yè)從事相關(guān)經(jīng)營活動的資格，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓或暫扣許可證件等，也可斟酌在刑法第66條增設(shè)合規(guī)特別累犯制度，規(guī)定企業(yè)合規(guī)整改獲得不起訴處理或從寬量刑的，在不起訴決定作出后或刑罰執(zhí)行完畢以后五年內(nèi)再犯同類犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，以此加強對涉嫌重罪企業(yè)合規(guī)整改后的監(jiān)督威懾效果。

六、結(jié)語

最高檢提出總結(jié)經(jīng)驗將涉案企業(yè)的合規(guī)司法改革在全國全面推開，我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度在經(jīng)過前期探索試點之后正踏上快速發(fā)展的運行軌道。涉案企業(yè)合規(guī)改革，是一個響應(yīng)國家治理提質(zhì)增效的號召，立足司法工作實際，著力平等保護各類市場主體，助益經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，且發(fā)力靠前的政策導(dǎo)向性舉措。作為極具開拓性和創(chuàng)新性的重大司法改革活動，在社會層面其能夠助推企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營、服務(wù)保障經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展、營造法治化營商環(huán)境，貫徹以人民為中心的價值理念，推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化等重要功能，進(jìn)而實現(xiàn)法治藍(lán)圖的訴求使命。當(dāng)下我國企業(yè)合規(guī)制度的理論研討雖然取得了一定的研究成果，但一些關(guān)鍵性基礎(chǔ)問題仍有爭歧尚未達(dá)成共識。

為此，本文中筆者在借鑒域外制度經(jīng)驗、立足本土國情的前提下，基于企業(yè)組織責(zé)任論的歸責(zé)體系立場和視角，對企業(yè)合規(guī)不起訴的司法適用范圍擬提出以下拙見：首先，須明確企業(yè)合規(guī)不起訴的適用對象主體僅是企業(yè)責(zé)任而非個人責(zé)任。原則上單位犯罪中企業(yè)責(zé)任與企業(yè)成員個人責(zé)任在結(jié)構(gòu)上完全分離，合規(guī)不起訴是針對于企業(yè)自身犯罪，合規(guī)計劃的執(zhí)行是以修復(fù)制度缺陷、封堵管控漏洞、促使規(guī)范經(jīng)營、提升內(nèi)控治理為目的，從而使企業(yè)在涉嫌犯罪時免受處罰，而不是企業(yè)成員免責(zé)的依據(jù)和理由。其次，企業(yè)合規(guī)不起訴不僅適用于小微企業(yè)，還應(yīng)適用于大中型企業(yè)，但應(yīng)注意在執(zhí)行企業(yè)合規(guī)計劃時應(yīng)結(jié)合企業(yè)規(guī)模特點，在合規(guī)機構(gòu)的設(shè)立、考驗期限的長短、合規(guī)代價的大小、治理目標(biāo)的確立等方面區(qū)分對待。最后，企業(yè)合規(guī)不起訴不應(yīng)僅限于適用法定刑為三年以下有期徒刑的案件，適用輕罪有其合理性，適用重罪也有強烈的現(xiàn)實訴求，但是應(yīng)注意適用重罪案件時不能完全照搬國外經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)立足本國社會實情和治理訴求，其具體路徑與輕罪應(yīng)有所區(qū)別，尤其要注重罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的調(diào)適、制約與威懾。總而言之，涉案企業(yè)合規(guī)不起訴的辦理具有高度的專業(yè)性，合規(guī)改革的全面鋪開有助于全國檢察機關(guān)共同打造成熟統(tǒng)一的案件辦理標(biāo)準(zhǔn)和模式，為涉案企業(yè)合規(guī)制度正式入法做充分準(zhǔn)備。