——從兩起涉民營企業保護刑事再審典型案例出發

周光權，清華大學大學法學院教授、博士生導師。文章來源：《法律適用》2023年第11期

最高人民法院新近發布的兩起涉民營企業保護刑事再審典型案例中關于提供真實足額抵押擔保騙取貸款等行為無罪的裁判立場回應了社會關切，很值得關注。在實務中，對于貸款資料造假但存在真實足額擔保的，如何認定行為性質一直存在有罪說和無罪說的爭論。有罪說對于本罪實行行為、保護法益的理解未必具有合理性，其結合《刑法》第193條貸款詐騙罪行為類型的規定理解騙取貸款罪中財產擔保關系的意義的主張，也值得質疑，且與《民法典》第396條承認浮動抵押制度的邏輯相去甚遠。應當肯定在擔保真實足額場合，借款人的實行行為性、金融機構的財產損害都沒有達到定罪要求。對于具有真實足額擔保關系的情形，更不應當根據貸款作假、獲得貸款金額巨大等事實直接適用騙取貸款罪的第二檔法定刑。欺騙第三人提供擔保獲得貸款的，借款人并未就交易的重要事項欺騙金融機構，其與擔保人的糾紛就應該盡可能通過民事途徑解決，其僅在具有非法占有目的情形下可能成立針對擔保人的合同詐騙罪。從這兩起典型案例的無罪立場出發，可以進一步推導出在擔保真實足額情形下，貸款詐騙、合同詐騙等罪的成立都基本沒有空間的結論，這才是刑法謙抑性的應有之義。


關鍵詞
 
騙取貸款罪 擔保關系 無罪說 合同詐騙罪 刑法謙抑性

最高人民法院于2023年10月10日召開新聞發布會，發布12個涉民營企業產權和企業家權益保護的再審典型案例，體現了全國法院全面加強審判監督，敢于糾錯、有錯必糾的一致態度和堅定立場。在這12個典型案例中，有7起刑事案件，其中案例3“蔣啟智騙取票據承兌再審改判無罪”，案例7“匯金公司、欣然公司及馮韜等8人職務侵占、挪用資金、騙取貸款、故意銷毀會計憑證、會計賬簿部分再審改判無罪”中關于真實足額抵押擔保排除行為的犯罪性的裁判立場很值得關注。本文對此進行研討，以期準確界定刑民關系，切實貫徹刑法謙抑性原則。

一、典型案例中的裁判邏輯：擔保真實足額時排除犯罪性

眾所周知，騙取貸款罪是懸在不少民營企業家頭上的一把“利劍”。由于各種極其復雜的原因，民營企業在其經營發展過程中飽受“融資難”、“融資貴”的困擾，因此，其在融資過程中使用不規范手段，尤其是通過提供虛假證明材料獲取金融機構資金支持的現象時有發生。在實務中，存在擔保關系但被告人又有可能涉罪的情形主要是騙取貸款罪、票據承兌、金融憑證罪。這兩起再審典型案例也都與這兩個罪名有關。

在討論這兩起典型案例的發布必要性之前，需要簡單回顧一下本罪的立法進程以及被誤用的狀況。騙取貸款罪、票據承兌、金融憑證行為以欺騙手段獲取銀行和其他金融機構貸款，騙取銀行開具以金融機構信用為基礎的票據承兌、信用證、保函等其他金融憑證，使金融資產處于可能無法收回的巨大風險之中,既擾亂了金融秩序，也危及了金融機構的資金安全，因此，需要運用刑罰加以規制。本罪為2006年《刑法修正案(六)》第10條所增設，即在《刑法》第175條之后增設一條，作為《刑法》第175條之一：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，予以定罪處刑。按照該規定，本罪的定罪標準為：騙取貸款行為給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者“有其他嚴重情節”。對于本罪的立案標準，2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27條規定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，數額在100萬元以上的，或者給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數額在20萬元以上的，應當予以立案。但是，對于“其他嚴重情節”，司法解釋未做其他明確列舉，由此造成實踐中對“其他嚴重情節”的理解存在很大偏差，使入罪范圍過寬，有的民營企業家因此而涉罪。

針對這種狀況，《刑法修正案(十一)》第11條對本罪的入罪門檻予以提高，刪去了《刑法》第175條之一原來的“或者有其他嚴重情節”的規定，僅處罰以欺騙手段獲取貸款，給金融機構造成重大損失的行為。如此一來，貸款過程中的民事欺詐、違約行為與騙取貸款罪的關系似乎更為清晰。但由于實務上認識的不統一，尤其是過于重視貸款資料是否造假這一側面，導致實務裁判并未為對貸款資金存在相當程度依賴的民營企業家真正“減負”。這次公布的這兩起典型案件有助于在一定程度上指引基層司法機關走出誤用甚至濫用本罪的誤區。

在案例3中，被告人蔣啟智是威遠公司的法定代表人。2011年5月和6月，蔣啟智以威遠公司名義使用沒有實際交易的供銷協議、買賣合同和虛假增值稅專用發票分兩次向桂林銀行股份有限公司申請3200萬元銀行承兌匯票，并提供了超出承兌匯票價值的榮安搬運公司、帝都酒店的土地使用權作為抵押擔保，還足額繳納了約定的保證金1600萬元。蔣啟智將匯票貼現后用于公司經營。在匯票到期日，威遠公司將上述銀行承兌匯票全部予以兌付核銷。
對于本案，一審法院以騙取票據承兌罪判處被告人蔣啟智有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金。蔣啟智提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。根據當事人的申訴，廣西壯族自治區高級人民法院決定再審并提審。再審判決認為，雖然蔣啟智在申請銀行承兌匯票過程中提供了虛假的申請材料，但“同時提供了超額抵押擔保并繳納約定的保證金”，且按時兌付核銷，未給銀行造成實際損失，亦未利用上述款項進行非法活動，未給金融管理秩序造成重大危害，不具備刑事處罰的必要性。據此，廣西壯族自治區高級人民法院于2023年5月18日作出再審判決，宣告蔣啟智無罪。

在案例7中，匯金公司、欣然公司及馮韜等8人職務侵占、挪用資金、騙取貸款、故意銷毀會計憑證、會計賬簿再審部分改判無罪案。被告人馮韜系被告單位欣然公司、匯金公司及恒永興公司的最大股東和實際控制人。2014年3月，欣然公司向金融機構申請貸款3300萬元，之后馮韜指使被告人趙建國、彭火生（分別為欣然公司和恒永興公司的法定代表人、財務主管），將其中的2930萬元轉入匯金公司使用。2012年至2014年，在欣然公司、匯金公司向金融機構申請貸款期間，馮韜找來被告人賀軍（某小額貸款公司客戶經理）對部分申請貸款行為提供指導和幫助，馮韜還授意趙建國、彭火生和被告人李玲杰（出納）向金融機構提供虛假的審計報告、資產負債表、利潤表等資料，獲得4筆貸款共計12560萬元。2014年6至7月，馮韜以欣然公司、恒永興公司重組為由，授意彭火生和被告人陳瑞忠（掛名股東）銷毀公司賬目。彭火生遂安排被告人南欣彤、張少波（分別為內賬會計、出納），將上述兩個公司2010年至2014年收入、支出合計15.06億元的現金日記賬等會計憑證、會計賬簿予以燒毀。

對于本案，一審法院分別以職務侵占罪、挪用資金罪、騙取貸款罪和故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪判處被告單位匯金公司、欣然公司和馮韜等8名被告人刑罰。宣判后，被告人和被告單位均提出上訴。二審法院認定上述被告人和被告單位分別犯挪用資金罪、騙取貸款罪和故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪，改判馮韜有期徒刑8年，并處罰金；對2個被告單位和其余7名被告人分別予以維持或改判，但均系有罪認定。馮韜提出申訴后，最高人民法院指令新疆維吾爾自治區高級人民法院進行再審。

再審法院認為，欣然公司轉入匯金公司的2930萬元資金系借款，沒有證據證實馮韜從中謀取了個人利益；欣然公司、匯金公司雖然提供了虛假財務資料，但“案涉4筆貸款均有足額擔保”，至本案案發時，有3筆貸款尚未到期；另1筆貸款到期后，匯金公司又與銀行辦理了借新還舊手續，未造成金融機構損失；關于故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪，原審對馮韜判決正確，但陳瑞忠的情節顯著輕微，危害不大，可不認為是犯罪。2023年7月19日作出再審判決：對匯金公司、欣然公司和趙建國、李玲杰、賀軍、陳瑞忠均宣告無罪；撤銷馮韜、彭火生的挪用資金罪、騙取貸款罪，維持以故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪判處馮韜緩刑和罰金，判處彭火生、張少波、南欣彤免予刑事處罰。應當說，本案10名被告人（被告單位）的行為均具有行政違法性，但騙取貸款的行為并未達到構成犯罪、應當追究刑事責任的程度。再審在查明事實的基礎上，嚴格依照罪刑法定原則，依法對騙取貸款罪等作出部分改判。

上述兩起再審案件都涉及企業融資過程中實施一定程度的欺騙行為，但均存在抵押擔保的情形。對此，理論上有觀點認為，只要被告人在融資過程中就貸款資料作假，即便其提供了足額的抵押擔保，也危及了金融機構的資金安全，使銀行有喪失其財物的危險，應當認定為犯罪。但是，這種主張理論上未必能夠自洽，在人民法院的多數判決中也未得到支持。在這兩起涉民營企業刑事再審案件中，人民法院充分理解民營企業籌措經營資金的現實困境，以發展的眼光客觀看待并依法妥善處理其中的不規范行為，將存在真實足額擔保的貸款資料造假行為不作為犯罪處理，充分發揮了司法服務保障經濟社會發展的職能作用，有助于緩解民營企業面臨的“融資難”問題。因此，本文支持這一裁判立場，后文對其合理性以及關聯問題展開進一步的論證。

二、學說對立及其辨析

（一）有罪說的理由及其疑問

有學者認為，只要有真實的足額擔保，或者只要沒有虛構擔保單位、虛設抵押物就不構成騙取貸款罪的觀點并不合理。換言之，即便擔保真實、足額，也不影響定罪（有罪說）。上述主張的理由主要有：一方面，從騙取貸款罪和貸款詐騙罪的關系角度看。關于貸款詐騙罪，《刑法》第193條除了兜底規定之外，還明確描述了四種構成要件行為：“（一）編造引進資金、項目等虛假理由的；（二）使用虛假的經濟合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的。”由此可見，沒有真實足額擔保的，按照本條第四項的規定構成貸款詐騙罪并無爭議。除此之外，雖有真實足額擔保，但如果有前三項行為，即編造引進資金、項目等虛假理由取得貸款，或者使用虛假的經濟合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的，也都可能成立貸款詐騙罪。換言之，并非只要提供了真實的足額擔保就不構成貸款詐騙罪。在司法實踐中，對提供真實足額擔保，但行為人編造其他虛假材料，并且確實有非法占有目的的，也會被認定為貸款詐騙罪。與貸款詐騙罪相比，騙取貸款罪是特別法條，其成立只是不需要非法占有目的。既然提供了真實足額擔保都可能構成貸款詐騙罪，就沒有理由認為，只要提供了真實足額擔保就不可能構成騙取貸款罪。

另一方面，從擔保物自身看。雖然一開始提供了真實足額擔保，但也可能由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因導致給金融機構造成重大損失。顯然并非只要有真實足額擔保，就“不致給銀行和其他金融機構造成重大損失，不致危害金融管理秩序”。擔保合同減少了信貸資金損失的危險，但是，這種減少只是一種事前判斷。如果做事后判斷，則可能沒有減少信貸資金損失的危險。所以，僅站在事前的角度，認為借款人提供了真實足額擔保，就不可能給金融機構造成重大損失或者不可能具備其他嚴重情節，顯然是一種比較片面的主張。此外，在具體案件中，抵押物、質押物可能無法拍賣、變賣，因此，無法實現債權人所謂優先受償的權利；金融機構可以取得抵押物、質押物，但抵押物、質押物本身完全可能不是金融機構所需要的財物。況且，金融機構發放貸款的目的不是取得抵押物或者質押物。所以，在抵押權、質押權難以實現時，根據實質的個別財產損失說，應當認定金融機構遭受了重大損失。此外，即使可以通過抵押物、質押物來享受優先受償的權利，但由于這種權利的行使需要很長時間，明顯影響金融機構信貸資金的運用，也應當認為給金融機構造成了損失。

上述主張似乎言之成理，但其從《刑法》第193條關于貸款詐騙罪行為類型的規定出發理解騙取貸款罪中財產擔保關系的意義的主張可能并不妥當，有將部分民事糾紛犯罪化的嫌疑，因而存在諸多值得商榷之處：

首先，對于貸款詐騙罪的四種行為類型，不宜形式地、脫離具體語境地加以理解。不可否認，《刑法》第193條在“以其他方法詐騙貸款”之外，明確描述了四種行為類型，其中的前三項行為（編造引進資金、項目等虛假理由取得貸款，使用虛假的經濟合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的），都可能成立貸款詐騙罪。僅從字面上看，似乎可以認為，在行為人提供了真實足額擔保時，即使不會給金融機構造成重大損失，也可能因為符合《刑法》第193條的前三項行為類型而構成貸款詐騙罪。但是，如果認為貸款詐騙罪的保護法益是金融機構的資金安全和財產所有權，那么，就可以認為，在行為實質地不會使金融機構的資金陷入危險狀態，不會侵害其財產所有權時，不應當構成貸款詐騙罪。因此，不能只看《刑法》第193條行為類型前三項的字面含義。

法條的語詞本身并不能傳達含義，相反，它必須結合使用語詞的表達者所置身的“語境”，因此，法學的語境至關重要。如果結合行為人提供了真實足額擔保這一具體語境，也可以將《刑法》第193條行為類型前三項所要處罰的對象限定為：編造引進資金、項目等虛假理由取得貸款，或者使用虛假的經濟合同取得貸款，或者使用虛假的證明文件取得貸款，且貸款時沒有提供、設定任何擔保，讓發放貸款的金融機構“裸奔”的情形；反過來，如果擔保真實足額，即便行為符合《刑法》第193條前三項的行為類型，也不能認定其具有非法占有目的，不會造成法益侵害，從而否定貸款詐騙罪的成立。如果這樣理解，就可以將《刑法》第193條的前三項解釋為出于非法占有目的，在貸款過程中實施欺騙行為，且沒有提供、設定任何擔保的情形，從而與第四項“使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的”相區別。

其次，如果采用反對解釋的方法理解《刑法》第193條第四項，就可以認為在擔保真實足額的場合，更不宜認定為貸款詐騙罪。《刑法》第193條第四項的處罰對象是“使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的”，據此可以做出的反對解釋是，行為人“沒有使用虛假的產權證明作擔保，或者并未超出抵押物價值重復擔保的”，不構成貸款詐騙罪。因此，一體地理解《刑法》第193條前四項的行為類型，并對第四項進行反對解釋，就能夠得出結論即擔保真實足額的，不應當構成本罪。

再次，認為騙取貸款罪的和貸款詐騙罪之間是法條競合的主張也存疑。從法定刑上看，貸款詐騙行為的欺騙程度更為惡劣，即在有非法占有目的的情形下，欺騙行為足以使被害人永久喪失財物的欺騙，這和貸款時雖然就貸款資料造價，但有通過后續合法經營活動、通過他人擔保還款的意愿的情形明顯不同，貸款詐騙罪和騙取貸款罪在行為的不法程度上就可以存在一定差別，不能認為使用欺騙方法取得貸款的，都構成騙取貸款罪，其中有非法占有目的的，就是貸款詐騙罪，二者之間是法條競合的結論也就存在值得討論之處。對此，陳興良教授也認為，騙取貸款罪和貸款詐騙罪的欺騙程度不同，騙取貸款罪是將以虛假陳述為特征的民事欺詐規定為犯罪，其和貸款詐騙罪之間是此罪和彼罪的對立關系，詐騙罪的欺騙達到了控制交易的程度。

最后，擔保是否真實足額，是否減少了金融機構資金損失的風險，確實是行為時的判斷。但犯罪是行為，而且是“行為時”的行為，這是犯罪判斷的一般原理。必須承認，貸款關系是《民法典》所規范的合同關系，放貸行為必須尊重市場交易的規則。在金融機構發放貸款時，原本就有對擔保物進行審慎判斷的義務，金融機構工作人員及其委托的資產評估人員都具有專業能力來判斷擔保物的價值，對擔保物未來可能存在的風險也能夠做出大致判斷。基于這種判斷而接受擔保并發放貸款的，金融機構就必須對擔保物未來可能滅失等情形承擔一定的風險，這才是市場經濟的邏輯。

因此，必須承認金融機構的判斷能力和風險承擔能力。在申請貸款這一“行為時”，只要行為人提供了真實足額擔保，即便后來由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因導致給金融機構造成重大損失，也只能通過民事途徑解決。所以，問題的關鍵是案發時擔保物是否真實存在，金融機構能否據此主張民事權利。換言之，即便事后判斷時，擔保關系可能沒有減少信貸資金損失的危險，爭議也只停留在民事領域，如果金融機構通過抵押物、質押物來享受優先受償的權利需要很長時間，可能影響金融機構信貸資金的運用，也不應當認為給金融機構造成了損失。其實，這也是被害人自我答責的法理在本罪中的延伸運用。

（二）無罪說的合理性展開
這種主張認為，在有足額擔保并且未造成借款人實際損失或者案發前歸還貸款的情況下,行為人的貸款行為不構成騙取貸款罪。

這一結論主要從分析本罪的行為手段、法益侵害性得出的。騙取貸款罪必須以欺騙手段實施。這里的欺騙手段,必須是在“重要事實”上欺騙,否則,對金融安全不會造成刑法意義上的危險。例如,被告人取得貸款后改變貸款用途,且逾期未還款的，如果事后查明,其貸款資料雖然有假,但被告人所提供的擔保物真實足額，不會給金融機構造成重大損失的，不成立本罪的騙取。因此，不能認為貸款資料有假，就一定是騙取貸款。必須肯定，對于貸款發放而言，是否有擔保對于保障金融機構資金安全具有決定性意義。“有些情況下，銀行仍然有可能承擔基于被害人的不當得利返還請求或者基于非法行為的損害賠償。銀行承擔的這種風險，就可以被謂為，存在遭受財產性損失的可能性”。但存在真實足額擔保關系的場合，要認定金融機構“存在遭受財產損失的可能性”存在很大障礙。被告人在取得貸款后即便改變貸款用途,且逾期未還款的，但如果其所提供的擔保物真實，客觀上也不可能給金融機構造成具有終局性的重大損失，即便金融機構將擔保物“變現”需要經過提起民事訴訟等程序，也不能就此認定其有重大損失。“雖奪取了根本的財產性利益，但整體財產并無損失的，是否成立詐騙罪，這確實是問題”，這一主張不僅適用于詐騙犯罪，也適用于騙取貸款罪。說到底，對于貸款資料有假或者貸款用途被改變，但并沒有虛構擔保單位、虛設抵押物的,不構成本罪，主要是考慮到本罪的保護法益是銀行信貸資金即金融機構財產的安全，而不是貸款發放秩序。與這種法益侵害性相對應的欺騙手段必須具有足以引起銀行損失的危險。

有些手段即使帶有一定的欺騙性,但是如果不具有造成金融機構財產損失的危險,也不應視為本罪的欺騙手段,而屬于一般的市場背信行為。受金融管理政策的限制,在銀行發放貸款過程中,形式審查較多,申請人需要提交的申請材料數量多,手續煩瑣,如果要求每一份材料、每一個細節都必須真實,既不可能做到,也不利于銀行信貸業務的正常發展,影響經濟發展速度。因此，對于貸款資料雖然存在虛假,但并沒有虛構擔保單位、虛設抵押物的,不構成本罪，實務上不能僅以行為人存在虛構貸款用途、編造虛假的財務報表(虛增銷售額、利潤、納稅金額)、購銷合同等貸款材料等情況,就認定行為人屬于騙取貸款。在被告人向銀行提供了真實可靠的擔保物之后取得票據承兌、信用證、保函等情形下，也應該認為,銀行不會面臨資金風險,足以確保銀行的資金安全,行為人不構成犯罪。

反過來講，如果刑事實務中把所有的貸款過程中有一定瑕疵，但貸款擔保真實足額，只是部分手續作假的行為都認定是犯罪，就很難想象借款合同中當事人違約還有什么情形。所以，如果要保持刑法和民法之間的界限，要使民事糾紛的解決存在一定空間，就必須限定刑罰的處罰范圍，進而承認在存在真實足額擔保的場合，民事權利義務關系相對比較清晰，金融機構在民事上主張權利相對容易，沒有必要把不規范的貸款行為作為犯罪來處理。在民事上主張權利容易，民事關系清晰的前提下，如果仍主張被告人構成犯罪，就擴大了刑事上認定財產損失的范圍，也沒有給民事糾紛的處理留出一定空間，可能與刑法謙抑性相悖。

至于“有罪說”所提出的擔保是否減少了金融機構資金損失的風險，是事前判斷，由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因，金融機構仍然可能遭受重大損失的主張，有“強刑法家長主義”的傾向，沒有顧及擔保制度在民事領域得到廣泛認可、接受擔保就必須承擔相應風險的取向。從民事領域看，金融機構經過審查判斷接受擔保，即便“事后”由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因可能陷入風險的，金融機構必須承擔相應風險。此外，民法中浮動擔保制度的存在，更是從直面肯定了金融機構必須接受事后風險的法理。

我國《民法典》第396條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的視線抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。這是關于浮動抵押的規定。例如，行為人可以將可能買進的機器設備用于抵押，抵押財產處于一種浮動的狀態。浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：第一，浮動抵押設定后，抵押的動產不斷發生變化，直到約定或法定的事由發生，抵押財產才能確定；第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產的，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定事由發生后確定的財產優先受償。這種抵押有很多不確定因素，抵押權人實現債權的風險很大，但是，有助于促進企業融資、促進經濟發展，因為企業可以用將有的財產抵押，提高了融資能力，民法上仍然規定了這種制度。

這一規定，符合國際通行做法，也回應了國內許多商業銀行的呼吁，有助于解決中小企業貸款難的問題，促進中小企業發展。在民事上都可以接受對金融機構具有很大風險性的浮動抵押制度之時，刑事領域如果還糾結于是否需要借助于刑罰手段防止銀行接受抵押后陷入“事后”風險，顯然沒有準確厘定刑事和民事的界限。因此，對于成立犯罪而言，關鍵是發放貸款時，擔保是否有效。設定擔保時沒有欺騙金融機構，其也認可、接受該擔保的，即便被告人事后因為擔保物滅失而沒有還款能力，也不能反過來認定擔保無效。另外，從事后看，擔保物不足以抵償貸款額，但被告人有足夠的證據證明其在貸款當時的價值較高，抵押真實足額的，如果沒有確實充分的證據推翻其說法，就應當堅持存疑有利于被告原則，肯定行為時其不存在對金融機構的欺騙。

對于上述主張，有學者明確表示支持，認為借款人在申請貸款的過程中雖然實施了欺騙行為，但是提供了足額的擔保的，就借款人而言，這一行為并沒有給其形成風險，據此能夠阻卻借款人犯罪的成立。上述主張，也得到法律起草部門的支持：“實踐中對于償還了銀行貸款，或者提供了足額真是擔保，未給銀行造成直接損失的，一般不應追究騙取貸款、票據承兌、金融票證罪刑事責任”。

從過去的審判實踐看，人民法院在處理貸款詐騙案件時，總體上傾向于足額擔保可以阻卻犯罪的成立。可以說，有足額擔保未造成實際損失的騙貸行為不應成立騙取貸款罪，是實務的主流觀點。例如，2010年4月，被告人邵某某借用他人名義貸款300萬元，并提供門市房做抵押，后在案發前償還了全部貸款本息。對于本案，一審法院認為，被告人邵某某在某信用社以他人名義申請貸款，并提供抵押物，不能認為被告人的行為給信用社造成了重大損失，判決被告人邵某某無罪。

宣判后，檢察機關提出抗訴，其理由是，被告人邵某某使用他人信息獲取銀行貸款，私自改變貸款用途，屬于以騙取手段取得貸款，數額在100萬元以上，故被告人邵某某的行為構成騙取貸款罪。二審裁定認為，被告人是在信用社工作人員的要求下，以他人名義申請貸款并提供足額有效擔保，取得銀行貸款用于生產經營，銀行貸款到期后正常還本付息，沒有給金融機構造成任何損失和風險。其行為屬于正常的民事行為，不應承擔刑事責任，原審法院認定邵某某無罪的事實清楚，定性準確，對抗訴機關的抗訴意見，不予支持。本文認為，這一裁判結論是合理的。

除了貸款詐騙罪之外，在其他經濟犯罪（財產犯罪）中，被害人是否實施欺騙行為，其有無財產損失或者危險，也是認定犯罪客觀構成要件時繞不過去的問題。對于具備真實足額擔保的詐騙類案件，有的法院明確以抵押關系存在、被害人不存在財產損失來闡述判決理由。

在一起信用卡詐騙案件中，一審法院經審理認定，被告人肖某某、孫某某向銀行申請貸款。2012年11月21日，某工商銀行將14.3萬元打到被告人孫某某的該張信用卡上，二被告人當天便在POS機上全部刷卡消費。被告人肖某某、孫某某在歸還了幾期透支款后，變更了留給銀行的聯系電話，從2013年10月起便未再還款。之后，經銀行多次催收，二被告人仍拒不還款。據此，一審判決被告人肖某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑2年，并處罰金2萬元；被告人孫某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金2萬元。

被告人上訴后，二審查明，2012年11月21日，張某某和孫某某、肖某某來到天梭公司用新辦理的信用卡刷卡透支14.3萬元用于購買汽車。2013年1月28日完清車輛購置稅。同年2月1日，天梭公司經辦人員黃某某與孫某某、肖某某來到宜賓市交警支隊車輛管理所（下稱車管所）對該車進行初次登記，核發牌號為川QL7217。黃某某將車管所發放的該車機動車登記證書扣留后交給張某某審核。2013年8月9日，宜賓分行委托天梭公司到車管所對孫某某所購汽車進行了抵押登記，抵押權人為宜賓分行。原審被告人孫某某在歸還了幾期透支款后，變更了留給珙縣支行的聯系電話，從2013年10月起未再還款。之后，經工商銀行多次短信及人工催收，孫某某仍未還款。

二審法院據此認為，上訴人（原審被告人）肖某某、原審被告人孫某某提供的不實收入證明僅獲得信用額度為零的信用卡，其獲得高額信用透支額度是基于將擬購買的汽車抵押給銀行；該購車行為真實存在，且系在銀行工作人員監管下直接透支授予的信用額度資金用于購車，因此，被告人沒有非法占有此透支款的目的。被告人在履行分期還款數月后，因無力還款而更換了聯系方式，并離開經常居住地，致使銀行未能獲得到期應還款。但因銀行屬抵押權人，在發放信用額度時已經獲得足額擔保，并約定了抵押權的效力及于抵押物的從物、從權利、代位物、衍生的保險金、賠償金、補償金等；截至案發，涉案車輛亦未無故滅失或非法交易，該抵押物狀態并無不安。故被告人未如約還款僅屬民事違約行為，銀行可通過民法相關途徑得以實現抵押權從而挽回經濟損失。

綜上所述，原審被告人向銀行提供不實收入證明后，銀行未盡審查義務，輕率發放零額度信用卡，原審被告人通過汽車抵押擔保獲得銀行信用透支額度金用于購車，以信用卡方式分期還款的行為，實質是抵押貸款行為，不屬于以非法占有為目的的惡意透支行為。因此，原審被告人的行為不構成犯罪，原判認定事實及適用法律錯誤，予以糾正，遂撤銷一審判決，宣告被告人肖某某、原審被告人孫某某無罪。這一判決表明，前述“有罪說”關于在行為人提供了真實的足額擔保時，即使不會給金融機構造成重大損失，也可能構成合同詐騙、貸款詐騙等詐騙類犯罪的主張并未得到實務部門認可。

上述分析表明，在以往的審判實踐中，對于存在真實足額擔保的情形，認定犯罪時比較慎重的。但必須承認，在之前的審判實踐中，對此種行為判決結論不一，多數判決判決書認定在具有真實足額擔保的情況下，行為人雖然實施了欺騙行為，但是由于沒有形成貸款風險，不會給金融機構造成財產損失，因此其行為不構成犯罪。但也有少數判決認定真實擔保關系的存在不影響借款人騙取貸款罪的成立。面對兩種觀點截然對立的判決長期存在的現狀，最高人民法院這次發布的這兩起典型案例清晰表明了最高司法機關的立場，有助于厘清財產擔保和貸款詐騙等罪的關系，有助于“糾偏”。

（三）兩起典型案例裁判立場的射程

前述最高人民法院發布的兩起典型案例關于存在真實足額擔保，就不認定為騙取貸款等罪的裁判邏輯，對于今后的司法實務還會產生以下兩方面的影響。

1.對于“給金融機構造成重大損失”必須實質地理解
認定金融機構的重大損失，以被告人實施欺騙行為為前提，即只能在與被告人的欺騙行為相關聯的意義上理解金融機構的損失。在有的案件中，確實存在金融機構貸款無法收回的情形，但是如果這一損失不是由行為人的騙取行為所造成的，該損失就不屬于本罪的保護范圍。因此，這里的金融機構損失必須是由被告人實施構成要件行為所導致的，應當將本罪的欺騙手段限于可能嚴重影響銀行對借款人資信狀況特別是還款能力的判斷的實質性事項，就這類事項進行欺騙才會影響金融機構放貸時的自由決策。也就是說，只有在行為人編造涉及抵押物價值、資信證明等虛假材料,導致金融機構高估其還款能力時，才可以認為行為人使用了“欺騙手段”，金融機構的資金才可能陷入風險。此外，在“借新還舊”的場合，放貸的金融機構事實上指定了資金用途為“還舊賬”，由此造成了（金融機構知情的）借款合同的名實不符，即便其不存在任何擔保，或者借款人在擔保事項上造假，也不能認定被告人實施了欺騙行為。

此外，金融機構的重大損失，一定是指具有終局性的、現實的損失。前已述及，本罪的保護法益是金融機構信貸資金的安全，而不是貸款發放秩序。在刑事領域，“有無實質性的財產上的損失，應該取決于，對被害人意欲獲得而最終未能獲得的東西進行經濟性評價，看能否被謂為損失。”如果貸款有足額擔保（以及貸款已經得到清償，或者貸款在案發時未到期），那么，就不存在金融機構的重大損失，定罪就無從談起。對于企業在融資過程中的違規行為,只能按照金融管理法規進行行政處罰，金融違法的“煙”之下未必有金融犯罪的“火”。這樣說來，能夠成立本罪的情形大致就限定于：采取欺騙手段騙取貨款,不能按期歸還資金,也沒有提供有效擔保的情形。至于貸款資料是否虛假、貸款用途是否被改變、貸款金額是否巨大，都不是影響定罪的關鍵因素。

2.擔保關系與騙取貸款罪第二檔法定刑的適用限制

學者指出，在行為人提供了真實足額擔保時，即使不會給金融機構造成重大損失，也可能具有其他嚴重情節，對被告人應適用《刑法》第175條之一關于“其他特別嚴重情節”的規定。這種具有真實足額擔保仍然可以適用騙取貸款罪第二檔法定刑的主張，如果以最高人民法院最近發布的這兩起典型案例的裁判邏輯作為標尺進行衡量，可能就不具有合理性。

《刑法修正案（十一）》對《刑法》第175條之一的法定刑適用條件做出了明確規定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，在本罪第一檔刑中，并沒有關于情節的規定，給金融機構“造成重大損失”是一個客觀的后果，即上述行為所造成的直接經濟損失。但是，就第二檔升格的法定刑而言，其適用條件包括給金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節這兩種情形。要準確適用第二檔刑，在實務上必須正確理解“有其他特別嚴重情節”的含義。

前述“有罪說”關于具有真實、足額擔保仍然可以適用騙取貸款罪第二檔法定刑的主張認為，如果行為人在貸款資料上作假騙取貸款數額特別巨大，即便擔保關系真實足額或全部歸還了貸款，也應當認定其構成本罪并適用加重法定刑的規定。這是在難以認定金融機構有重大損失，不能直接適用第一檔刑的情形下，繞過本條的“前段”規定，直接認定被告人騙取貸款具有“其他特別嚴重情節”。按理說，原本是不應該這樣思考問題的。不過，實務中，確實也有一些擔保真實足額，因而并不符合本罪定罪門檻的行為，僅因騙取貸款金額特別巨大就認定為情節特別嚴重，也進入了司法程序。

筆者認為，如果對本罪中作為法定刑升格條件的“有其他特別嚴重情節”從前述“有罪說”的理解，可能與《刑法修正案（十一）》第11條做出修改的旨趣不相符合，且有悖于情節加重犯的法理，明顯不妥當。

一方面，從《刑法修正案（十一）》修改本罪的取向上看。實施本罪行為，其最為嚴重的情節其實不是騙取貸款金額的大小，而應體現在最終是否給金融機構造成損失這一點上。如果金融機構沒有損失，對行為就沒有必要在刑事司法上做否定評價。因此，對于提供真實足額的抵押擔保取得貸款，或者事后全部歸還貸款本息的，即便利用虛假貸款資料所取得的貸款金額數額特別巨大或者有其他嚴重情節，也根本就不能定罪，自然就談不上對行為人適用第二檔刑的問題。

另一方面，從本罪“后段”作為加重處罰規定的法理看。因為本條法定刑升格的規定屬于加重處罰情形，適用該規定一定要建立在行為成立基本犯的前提之下。在對其不能適用第一檔法定刑時，不可能直接認定其屬于騙取貸款“有其他特別嚴重情節”，無法適用更重的法定刑。

因此，合理的看法是，騙取貸款行為中“有其他特別嚴重情節”法定刑升格的規定僅適用于，行為人騙取貸款數額特別巨大，其中部分貸款無法歸還或者并無真實足額擔保，給金融機構至少造成了“重大損失以上的損失”，同時還具有“其他嚴重情節”的情形（如貸款金額特別巨大、多次騙取貸款、在重要貸款資料上做假等）。這里的給金融機構造成“重大損失以上的損失”，其實特指金融機構的損失超過重大的程度，且“接近于特別重大”的情形。因此，騙取貸款造成金融機構的損失“接近于特別重大+有其他嚴重情節=有其他特別嚴重情節”，由此才能將法定刑升格為3年以上有期徒刑。

換句話說，騙取貸款行為給金融機構造成損失，損失數額一定要超過重大的程度，其未達到特別重大，但是“接近于”特別重大，行為人又有其他情節的，才有可能將其行為最終評價為“有其他特別嚴重情節”。那么，雖有騙取金融機構貸款的行為，但是，值得注意的是如果貸款存在足額擔保的，不可能使金融機構遭受重大損失，無論行為人取得貸款的數額如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就沒有對行為人直接適用3年以上有期徒刑的可能。

照此理解，行為人利用虛假貸款資料取得貸款1千萬元，相關擔保的權利憑證亦屬偽造，最終有200萬元無法歸還給金融機構的，其顯然可以成立本罪。但是，即便行為人騙取貸款達到10億元之巨，還有2億元未歸還，但存在真實足額擔保的，不能僅因被告人貸款數額特別巨大，就徑直跳過第一檔法定刑，對被告人直接適用 “有其他特別嚴重情節”的規定。此時，還是應對被告人做無罪處理，由金融機構通過民事訴訟挽回其損失。

從規范依據上看，這里將本罪的“有其他特別嚴重情節”理解為“造成金融機構的損失‘接近于特別重大’”再加上“有其他嚴重情節”，有規范依據的支撐。與本罪相同的立法例是《刑法》第193條貸款詐騙罪以及第266條詐騙罪的規定。例如，《刑法》第266條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日）第2條第2款規定，詐騙數額接近本解釋第1條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有特殊情形（包括通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙，詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物等），應當分別認定為《刑法》第266條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。這就是關于“犯罪數額接近于巨大+有其他情節=有其他嚴重情節”，或者“犯罪數額接近于特別巨大+有其他情節=有其他特別嚴重情節”的理解。至于詐騙數額究竟要達到多少，才算做接近于“數額巨大”、“數額特別巨大”，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（2016年12月19日）規定，這里的“接近”，一般應掌握在相應數額標準的80%以上。上述司法解釋的精神與筆者前面關于騙取貸款罪“有其他特別嚴重情節”的理解是一致的。

三、延伸思考：欺騙擔保人的行為性質

前面詳細分析了行為人提供真實足額擔保，但獲取貸款過程中存在其他欺騙金融機構的行為時，被告人不成立騙取貸款罪。值得延伸討論的是，在借款人欺騙第三人使之提供真實足額擔保，并由此獲得貸款的場合，借款人在貸款資料中作假，對其行為應當如何處理，就是一個需要討論的問題。

例如，被告人賈某為購買汽車，與甲銀行、乙貿易公司簽訂了三方的汽車按揭貸款合同和抵押合同。合同約定以賈某購買的汽車作為抵押，同時由乙公司承擔連帶擔保責任，向甲銀行貸款84萬元供賈某購買汽車，月供由賈某歸還。后乙公司發現賈某提供給乙貿易公司作為反擔保的房產證等證明文件系偽造遂報案，當時賈某已按月還款1年，還欠甲銀行61萬元本息。賈某是否構成針對金融機構的騙取貸款罪，以及針對乙公司的合同詐騙罪？

處理類似案件，需要先考察誰是被害人，誰最終受損其就是被害人。按照前述“有罪說”的邏輯會認為，被告人通過騙取擔保來欺騙銀行，欺騙擔保公司是手段，其目的是為了騙取銀行的貸款。由于被告人的除擔保之外的其他材料也可能是偽造的，主合同也就可能無效，進而否定擔保合同的有效性，被告人構成貸款詐騙。除了銀行可能實際受損外，擔保人的財產利益也可能受損，被告人對乙貿易公司也實施了詐騙行為，因此，其成立兩罪，至于是數罪并罰還是牽連犯或者想象競合犯，再進一步討論。換言之，如果認為擔保真實足額并不影響貸款詐騙罪的成立，本案被告人賈某以非法占有為目的，騙取他人擔保進而取得貸款的，構成騙取貸款罪和合同詐騙罪的牽連犯。

但是，借款人利用保證擔保實施貸款詐騙的，其針對金融機構的欺騙并不是就“重要事項”的欺騙，只要能夠認定借款人利用抵押擔保、質押擔保實施取得貸款，但擔保財物來源并不存疑，行為人沒有虛構擔保物價值，擔保物也沒有被非法處置的，也可以認為銀行并未產生財產損失。換言之，即使被告人欺騙擔保人獲得擔保的行為存在瑕疵，但因為受欺詐的合同屬于可撤銷的合同，而非絕對無效的合同；擔保合同是從合同，其效力取決于作為主合同的借款合同的效力，因此，擔保人事后關于其受欺騙的主張也很難對抗作為債權人的金融機構，行為人針對擔保人的詐騙并不影響金融機構通過民事途徑向擔保人主張權利，擔保真實足額阻卻了騙取貸款罪的客觀構成要件。

在以往的審判實踐中，確實有法院在認定騙取貸款罪時，直接將受欺騙的擔保人所遭受的損失認定為被害人的財產損失。例如，被告人何某為償還公司外欠債務，利用虛假購貨合同及其他申請資料向某建設銀行申請借款人民幣300萬元。上述貸款到期后，公司未予償還，擔保人償還了上述全部貸款。人民法院審理后認定，在該起犯罪事實中，從表面上看，被告人何某的行為對銀行確實未造成重大損失，但是其在擔保公司履行全部義務后，一直無能力償還擔保公司款項，擔保人成為銀行債務的實際承擔者，被告人何某不能因為侵害結果的轉嫁而逃脫法律制裁，據此認定何某構成騙取貸款罪。

但是，將擔保人作為騙取貸款罪的被害人以及將擔保人的損失納入騙取貸款罪的損失范圍是缺乏依據的。立法上關于騙取貸款罪的規定已經清楚地表明，該罪的犯罪對象只能是銀行等金融機構的貸款，設立該罪旨在保護銀行等金融機構信貸資金的安全，即金融機構及其貸款是該罪的保護對象，只有金融機構才能成為本罪的被害人。擔保人或者擔保企業不是金融機構，擔保財產也不是貸款，擔保財產的安全已經超出該罪的保護范圍，不能也不應成為該罪的犯罪對象。相反，擔保人用于擔保的財產，是行為人償還債務能力的一個有機組成部分，在擔保人承擔了擔保責任時，應視為借款人履行了還款責任，擔保人履行了其本來應該履行的擔保責任。因此，在擔保人已經代償債務的情況下，對行為人而言，應當認定其沒有給金融機構造成損失。

在此基礎上，應當更進一步討論的是，借款人騙取擔保獲得貸款的，是否能夠認定其針對擔保人實施了詐騙犯罪？對此，有學者認為，在欺騙擔保人的騙取貸款中，騙貸行為沒有對銀行信貸資金造成風險，不構成犯罪，擔保人的財產損失應通過民事途徑解決。還有的學者指出，不能認定借款人針對擔保人實施了詐騙犯罪，因為在這類案件中，行為人是否具有非法占有擔保人財產的目的難以證實，也只能認定其沒有欺騙擔保人，行為人與擔保人之間的糾紛只能通過民事解決。對于上述主張，總體上值得贊同，即借款人針對擔保人的欺騙，通常應當以民事方式解決。

之所以認為被告人對擔保人通常不成立犯罪，是因為擔保人可以主張擔保合同可撤銷，如果其主張被法院接受就不需要履行擔保責任；如果擔保合同沒有被撤銷，其履行對金融機構的擔保責任后，可以向被告人提出追償，其權利在民事領域有救濟的途徑。但是，在有確實充分的證據證明借款人明確知道自己沒有還款能力仍然對擔保人實施欺騙的，其有成立針對擔保人的合同詐騙罪。例如，行為人利用虛假的財產（對擔保人的擔保）提供反擔保，而擔保人對金融機構提供的擔保真實足額的，仍然可以認為被告人針對金融機構的欺騙不是就“重要事項”的欺騙，不構成騙取貸款罪，該行為也不屬于《刑法》第193條第四項使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的貸款詐騙犯罪行為，不構成針對金融機構的犯罪，但并不能否認此種情形下的被告人具有非法占有目的，其可以成立針對擔保人的合同詐騙罪。因此，在欺騙擔保人的騙取貸款案件中，將擔保人的財產損失一律通過民事途徑解決的主張，未必具有合理性，不能排除針對擔保人的欺騙有成立合同詐騙罪的可能性。