作者，浙江大學光華法學院教授，來源于《現代法學》2017年第3期

摘要

冒名處分不動產在無被冒名者追認而又有善意第三人保護之必要時，是一項法律漏洞，應以類推適用之方式進行填補。類推適用應在規范目的和類推目標下比較待決案件和擬類推規范下案型的構成要件，且需遵循現行法之體系。比較冒名處分不動產的類推目標與表見代理和善意取得的規范目的，以及可信賴事實，第三人善意和可歸責性等要件，在我國現行法下，冒名處分不動產與不動產善意取得更為相似。在具體的類推適用上，一般偽造身份情形下應類推適用《物權法》第107條的特別善意取得；僅在利用相貌的特別冒名下才可類推適用《物權法》第106條的一般善意取得。

關鍵詞

冒名處分不動產 類推適用 相似性比較 表見代理 善意取得

一、問題的提出

    冒名處分不動產的私法適用在理論上素有爭議，縱觀爭議觀點，從本質上可分為三類：一是可直接適用說，即因《物權法》第106條中的“無權處分”可包括“冒名處分”，而可直接適用善意取得的規定，又依據冒名處分之不動產是否為盜贓物而區分為適用一般善意取得（《物權法》第106條）和適用特別善意取得（《物權法》第107條）；二是類推適用說，即因“冒名處分”不包含于《物權法》第106條的“無權處分”中，而選擇類推適用表見代理規則；三是不適用說，即因“冒名處分”不包含于《物權法》第106條的“無權處分”中，而不能適用善意取得；同時拒絕類推適用，善意第三人無法取得不動產，而只能請求冒名人或登記機關賠償；另有學者甚至認為第三人善意時，是直接與被冒名人達成有效的處分行為，無需借助善意取得或表見代理。

    現行法中對于冒名處分不動產并未有直接的明文規定，僅在《最高人民法院關于審理房屋登記行政案件中發現涉嫌刑事犯罪問題應如何處理的答復》中以是否可以適用善意取得作為案件處理的關鍵，采取的是直接適用說，但北京市《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》卻主張可類推適用無權代理和表見代理規則，采取的是類推適用說。

    實務中對于冒名處分不動產則出現了多樣化的判決，有認為“不動產物權善意取得旨在保護交易相對方對登記公示的合理信賴，并不適用于他人冒名處分物權的情形”；也有一審法院認為應適用表見代理，但是二審否定轉而適用善意取得的；也有法院排除表見代理的適用，但在適用善意取得時以第三人未盡到審查義務并非善意而排除適用。

    上述理論和實務上的爭議，表明冒名處分不動產問題的復雜性，而各觀點見解的爭論本質是冒名處分不動產行為是否為現行法所涵蓋，未涵蓋時又該如何進行私法適用。其背后的焦點是：當存在善意第三人的合理信賴時，以何種方式予以保護更妥當。本文擬從冒名處分不動產在現行法框架下的問題屬性出發，以善意第三人之合理信賴保護為歸宿來闡明冒名處分不動產的私法適用路徑，以期為實務和理論提供妥當的法律適用方式。

二、冒名處分不動產的問題屬性

    在無瑕疵的不動產交易中，真實權利人、登記權利人、實際行權人應當同一。冒名處分不動產中真實權利人與登記權利人一致，但與實際行權人不一致，實際行權人冒充了真實權利人的身份來行使登記權利。這一結構從廣義上而言，也屬于廣義無權處分的情形之一。無權處分的核心是處分權的欠缺或受限，與以何者名義進行處分交易無關。但并不能以此就認定冒名處分可直接適用《物權法》第106條的規定。因為雖然該條在文義上表述了“無權處分”，但從不動產善意取得制度的基礎來看，不是無權處分，而是對登記公信力的信賴導致了善意取得的發生。然而登記公信力所要解決的是登記權利人與真實權利人是否一致的問題，僅在登記錯誤情形下才可依此發生善意取得。德國法律學說在分析土地（不動產）登記簿公信力時，也認為“《德國民法典》第892條、第893條為具有實體法內容之規范，其規范出發點為不正確的，也就是與真實法律關系不相符的土地登記簿”。換言之，不動產善意取得僅能解決登記權利人與真實權利人不一致時的善意第三人保護問題，并不能涵蓋冒名情形下導致的“登記權利人與真實權利人一致，但與實際行權人不一致”的情形，此為直接適用說的障礙所在。

    同樣冒名處分行為被稱為冒用他人名義從事行為（Handeln unter fremdem Namen）與代理法中的以他人名義從事行為（Handeln in fremdem Namen）相區別。由于代理法規則中，代理人需以他人名義行為，即使是隱名代理中，也是以自己名義而非冒充他人名義，因此冒名處分不動產也不能直接適用代理法規則。對冒名行為的法律適用，德國法上也是爭議頗多，一般依第三人是否在乎交易對象之身份而進行區別適用：若第三人不在乎交易對象的身份，則以誰的名義和身份并不重要，冒名行為在第三人與冒名者之間有效；若第三人在乎交易對象的身份或者從交易類型上看，交易對象的資質具有決定性作用時，冒名行為需歸屬于被冒名者，當被冒名者追認時，補充了合意所需的意思表示，冒名行為自應在他與第三人之間有效（適用的是法律行為規則）；當被冒名者不予追認時，因未有意思表示作出也未授權他人代為意思表示，因而主張類推適用無權代理之規定。

    對于冒名處分不動產而言，看重的是交易對象手中的不動產（房屋等），交易對象的身份對第三人而言是重要且有決定性作用的，若被冒名者追認還可適用法律行為規則，但若未予追認就屬于法律漏洞（Regelungslucke ），而僅能類推適用其他規則，此為類推適用說之邏輯。

    但此時也不能如“不適用說”那樣將冒名處分不動產退回到我國《合同法》第51條或《德國民法典》第185條的解釋適用中：認為在無追認時，按無權處分無效的規則處理而不適用或類推適用其他權利取得規范（如作為例外規則的從無權利人處取得權利的善意取得，表見代理等），第三人此時即使善意也僅能要求損害賠償。因為在存在善意第三人對冒名身份的合理信賴時，僅通過損害賠償并不能充分救濟，也與對處于同一利益結構位置的其他善意第三人的處理存在體系不一致，違反同等情況同等對待之民法理念。

    綜上來看，冒名處分不動產在被冒名者追認時可適用法律行為規則解決，但在未予追認時，則屬于法律漏洞。由于現實中被冒名者大多未有追認的意愿和動機，冒名處分不動產私法適用的關鍵就是在有法律漏洞時，如何進行漏洞填補。在涉及善意第三人保護時，也不能認為第三人之善意可補正被冒名者的追認，否則就跨越了私人自治的界限。鑒于現行法中存在同結構的善意第三人保護之規范，此時應通過對屬于同一利益處境（Interessen-lage）之規范的比較進行類推適用。由此，冒名處分不動產私法適用的問題屬性就演變為如何進行法律類推適用。

三、法律類推適用的方式

（一）類推適用的思維過程

    上已述及，冒名處分不動產在被冒名人未追認而又有保護善意第三人之必要時屬于一項法律漏洞。由于現行法中缺乏相應規范可供適用，應為“開放的”法律漏洞（offene Lucke）。對此如何進行私法適用是現今學說與實務爭議之焦點。

    一般而言，開放之漏洞，通常以類推適用的方式填補。類推適用的法律理念在于同類事物應作相同處理（Gleichbehandlung），此為一般正義之要求。因此，類推適用思維過程中最重要的是如何確定待決案件之事實與擬類推適用規范下之案型具有相似性。

    相似性是在比較中確認的，如何進行比較是整個類推適用思維的脈絡。比較，依照思維之過程是對兩類事物之間的各點予以一一對照。但類推適用并非要確定兩類事物完全相同，而是確定在法律評價有關的重要觀點上是否相互一致。因此是對重要的比較點進行比較，并非無章法的對照。在經典的類推適用定義中，比較點指向構成要件或案件的法律重要特征等。但相似性的比較并非單純運用形式邏輯進行事實判斷，而是一項價值評判過程，所謂的構成要件或重要特征都是法律評價上的重要因素。而哪些要素對于法定評價具有重要性，則需回歸到法律規范目的中予以考察，所以相似性的比較點也轉向規則目的、規范目的同一性、法律規范意旨等。換言之，類推適用思維過程中比較點的比較需在規范目的的指導下進行。我國司法實踐中在運用類推適用時，也通過規范目的來論證類推適用的合理性，如最高人民法院第15號指導案例就通過規范目的來解釋界線模糊、人格混同的獨立法人行為，以此類推適用《公司法》第20條第3款關于“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益”的規定；在股權類推適用善意取得時，最高院也回溯了善意取得的立法意旨來進行類推的比較和適用。

    在此，關于類推思維的心理學研究，從另一側面印證了上述類推適用思維之過程。心理學的研究表明類推是在三重限制下逐步進行的，首先是表層水平限制，是在表層關系上尋求共通或相似的成分以激活類推對象的檢索，如隔夜渡輪與列車都具有交通工具的共性，又與旅館一樣具有過夜住宿的共性，因而兩者都可作為類推對象。其次是結構限制，即要求識別結構類似的類推對象，如法律移植與器官移植都具有將系統外之物納入系統內的結構。由于結構相類似之事物種類繁多，事物之結構視角也多樣化，因此還需要明確我們以什么樣目的來看待結構。此即作為最后一層的目的限制，其指明了類推思維的導向，即類推要達到什么目標決定了類推的結果。這在法律的類推適用中表現為待決案件表層特征的識別，如冒名處分不動產涉及不動產權利的取得規則，非真正名義者實施的行為是否可歸屬于名義載體等。而在結構上，法律類推適用常以抽象的構成作為識別的標準。從成文法的適用邏輯來看，一般以構成要件的形式展現。但最終構成要件的比較還需要回歸規范目的的考察，即目的性標準在類推適用中具有決定性作用，類推適用能否進行在于類推規范的意義和目的（即立法理由，ratio legis）。

    綜上，類推適用的思維過程是在類推目標和規范目的下去比較構成要件，比較時不僅是構成要件邏輯上的相似性，而且要明確構成要件的異同在目的性標準看來是否是重要的，且待決案件所要解決之問題與擬類推適用之規范目的是否具有一致性。

    在類推適用之外也有人提出目的論擴張的漏洞填補方法，其是指非借助類推之方式來擴張過窄的文義。與類推適用的區別在于后者的前提是事物具有相似性，而目的論擴張是事物雖無相似性，但基于規范目的的考察，認為將規范效果擴張適用更能實現法律目的和正義要求。然而正如上所述，類推適用的相似性判斷也是在規范目的的調適下進行的，換言之，在規范目的確認前，根本無法判斷是否具有相似性。類推適用也被定義為：“將單一法條或多數法條一般化所得之一般規范，間接適用于與法定案型相類似之系爭案”“由制定法所推演出的原則對于個案適用范圍的擴張”“將規則一般化而發現原則，再以此原則為基礎作出裁判”。這與目的論擴張的思維過程幾無差別，因而即使是作類型區分的學者，也都認為兩者極為相近，所謂的差別僅在相似性要求的高低上。若以規范目的的角度來看，構成要件中的不同點在此并非重要，但構成要件在規范目的下的相同點對于實現規范目的更有利，因而可用該規范填補相應漏洞。此時是類推適用還是目的論擴張并無本質上區別，實務中也無區分必要。因此，本文在處理冒名處分不動產的法律漏洞填補時，也不再作細致區分，而都冠以類推適用這一統籌性概念。

（二）類推適用中的論證結構

    類推適用本身的論證結構類似于傳統的三段論，其邏輯表達式為：

    規范下之案型（T）適用法律效果（R），

    待決案件（P）與規范下之案型（T）類似，

    待決案件（P）亦適用法律效果（R）。

    但如上所述類推適用的關鍵是如何判斷相似性，即如何判斷待決案件（P）與規范下之案型（T）相似，此為上述三段論的內部論證結構。

    其中規范下之案型（T）適用法律效果（R），是因為T符合導出法律效果R的規范（N）的構成要件T1 , T2 , T3……。構成要件是法律上重要的評價要素，因此P與T的相似性判斷應從P的構成P1 ,P2,P3……與T1, T2,T3……的比較中得出。P1,P2,P3……與T1,T2,T3……不是全部相同，也不是全部不同，而是在不同處需要具有相似性，即P1與T1雖然不同，但需要具有相似性。此一判斷也是一層論證結構，依照上述類推適用的思維過程來看，兩者的比較應在規范目的下確認異同的重要程度。

    P1與T1相似性比較的論證結構可以表達為：

    T1具有特征a,b，c,d，

P1具有特征a,b,c,e，

    當d特征在規范目的看來并非重要或可通過e特征在目的論上進行補足，那么P1與Ti就具有規范目的下的相似性。

    構成要件的特征不僅指向事實特征方面，而且也指向作為價值判斷的判斷標準，這一標準是與規范下之案型的事實特征以及規范目的相調適的，事實特征的基礎以及判斷標準的寬松是相似性判斷的要點。譬如某一構成要件指向的是當事人的過錯，但過錯存在故意、重大過失、過失、輕過失等判斷標準的區分，針對不同的規范目的，會采取不同的判斷標準，此時就要對待決案件中當事人所處的情境及其所要解決之目標與擬類推規范中所規定的類型化當事人及其規范目的進行比較，以此來明確是否具有相似性。

四、冒名處分不動產類推適用的路徑分析

（一）冒名處分不動產的利益結構

    冒名處分不動產私法適用中的法律漏洞是指在被冒名者不予以追認而又有保護善意第三人必要時該如何進行法律適用。從這一法律漏洞的利益結構來看，涉及三方當事人：真正權利人（被冒名者），實際行權人（冒名者）和第三人，而善意第三人保護的必要性在于其有合理的信賴。縱觀現行法規范，表見代理涉及被代理人，表見代理人和第三人；善意取得涉及真正權利人，實際行權人（無權處分人）和第三人，兩者也均是為保護第三人合理信賴而設的規則，與冒名處分不動產之利益結構類似。

    但需注意的是，不能因為不予追認時，可類推適用無權代理，而順勢認為此時應類推適用表見代理。因為冒名行為類推適用無權代理并非基于善意第三人的保護，而是為了解決法律行為效力歸屬問題，所以不能以此為基礎自然認為對于善意第三人的保護應當直接類推適用表見代理，此時類推適用的構成事實及其所欲達成的目的都不同。實際上，類推適用無權代理針對的是廣義的冒名行為，由于并非一定是處分行為，因而無法完全類推適用無例外情形的無權處分規定（《德國民法典》第185條或我國《合同法》第51條）；且在法律效果上，無例外情形的無權處分與無權代理一致：均是無權代理人（無權處分人）的行為效果不歸屬于被代理人（原權利人），第三人僅與無權代理人（無權處分人）發生法律關系而可選擇要求繼續履行（無法繼續履行的，按履行不能的違約處理）或損害賠償，因此在分析廣義冒名行為無追認情形下的法律適用時籠統地認為可類推適用無權代理具有合理性。但在需保護善意第三人時，利益結構和解決問題之目標發生轉變，此時上述邏輯就不能再作為類推適用表見代理的依據。

    上述利益結構的判斷僅為表層水平上的相似性判斷，到底是類推適用表見代理還是善意取得還需遵循類推適用思維中其他層次的限制并符合相應的論證結構。

（二）冒名處分不動產類推適用中的比較點分析

1．比較點的確認

    為進一步明確類推適用的對象，需對相應的比較點進行分析。首先，表見代理的構成要件可概括為：存在使得第三人信賴表見代理人有代理權的可信賴事實；善意第三人的合理信賴；被代理人的可歸責性；善意取得的構成要件可概括為：存在使得第三人信賴無權處分人處分權的可信賴事實；善意第三人的合理信賴（包括合理價格和已轉移登記或占有）；真正權利人的可歸責性。

    需注意的是，我國法上的不動產善意取得與動產善意取得是統一規定的（《物權法》第106條及第107條），此不同于德國法上的分別規定（《德國民法典》第892和932條）。德國法中因此有見解進行了區分，認為不動產登記中的信賴保護屬于“純粹的權利外觀”而不需要考量責任者的可歸責性的。實際上一方面不動產登記的信賴保護中并非全然不考慮可歸責性，而是可歸責性的考量方式不再單方面進行，采取的是與相對人可歸責性一起考量的方式。相對人非善意就要承擔相應的不利益，從此角度而言，其也是基于相對人的可歸責性而承擔的責任。因而可歸責性的判斷本身不是單方面的，而是雙向比較的結果。從此角度而言，所謂的“純粹權利外觀責任”若僅從責任者方面歸責將很難進行，如不動產登記不當本身是登記機關引起的情形下，原權利人的歸責按照一般理念就很難進行而被舍棄，但從比較的角度來看，不動產登記中，原權利人是登記的申請人和登記的照管人，其還具有更正登記和異議登記的權利，原權利人比善意第三人對于登記機關錯誤的風險控制和防范能力都強。當其未將風險控制時，在比較之下就具有可歸責性。因此從風險歸責的角度看，一般性的登記不當中其仍有可歸責性。另一方面，從《物權法解釋一》第2條（必要證據可對抗不動產登記簿登記）和第15條（不動產善意取得中第三人善意標準亦為不知且無重大過失不知）來看，我國法上不動產登記的可信賴性程度并非如德國法上那么高，其并非作為“純粹的權利外觀”看待，此也提示了不動產善意取得要考慮原權利人的可歸責性。

    對于冒名處分不動產，德國法在論述冒名行為時卻極少直接涉及，僅有學者指出冒名處分不動產不適用善意取得，因為第三人并未信任土地登記簿，而是信任冒名者及其證件。此指出了冒名處分不動產的一個重要要求：存在使得第三人信賴冒名者是登記簿上登記權利人的可信賴事實。從保護善意第三人從而讓被冒名者承擔責任的角度看，其他的要求還包括：善意第三人的合理信賴；本人對可信賴事實的產生有可歸責性。此與不動產善意取得和表見代理形成可比較的對應關系。

    然而在進行比較前還需要明確擬類推適用規定的規范目的以及解決冒名處分不動產問題之目標。冒名處分不動產的處置以保護善意第三人為目的，但在法律效果上，為達到真正的善意第三人保護，其最終的目標是讓第三人擁有不動產物權，即最終涉及不動產物權歸屬問題。在規范目的上，表見代理側重通過法律效果的歸屬來保護善意第三人；不動產善意取得側重通過權利的歸屬來保護善意第三人。從法律效果歸屬于原權利人到第三人獲得不動產權利仍有一段距離，此在進行比較時要額外注意。且由于規范目的的不同，各構成要件的指向也存在差異，此在比較時需結合具體的構成要件進行進一步的說明。

2．可信賴事實要件的比較

    在具體的比較上，可信賴事實的差異最為明顯。表見代理中，可信賴事實是使得第三人相信有代理權的外觀，通常表現為授權委托書、業務介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等，是一種私人間權利證明材料，這種證明材料所要證明的是持有者具有為他人行事的資格。不動產善意取得中，可信賴事實是使得第三人相信真正權利人與登記權利人一致的外觀，表現為登記簿上的登記，是一種具有國家支撐的登記公信力證明材料，其所要證明的是被登記者具有不動產處分的權利。冒名處分不動產中，可信賴事實是使得第三人相信實際行權人與登記權利人一致的外觀，表現為身份證等身份證明文件，也是一種具有國家支撐的登記公信力證明材料，其所要證明的是持有者為登記權利主體可對權利進行處分。從三者特征的法律評價來看，身份信息外觀與不動產登記簿外觀同是國家支撐的公信力證明文件，證明的內容雖然不完全相同，但具有相似性（都是處分權的證明）。同時根據《物權法》第16條第1句的規定，不動產登記簿具有法定推定效力；身份證也具有推定效力《身份證法》第13條的規定：公民從事有關活動，需要證明身份的，有權使用居民身份證證明身份，有關單位及其工作人員不得拒絕。“使用身份證證明身份本身不得被拒絕”的解釋亦包含了身份證能夠推定持有者為身份證上記載之人的推論，因此身份證亦具有法定推定效力。此亦拉近了冒名處分不動產與不動產善意取得的可信賴事實的相似性。

    而在冒名處分不動產情形中，偽造之身份信息之所以對第三人重要，正是因為該信息與登記簿上的信息具有外觀同一性。身份同一性雖不為不動產登記簿所囊括，但登記簿上的登記人身份信息是冒名人偽造的依據。偽造之身份正是借助登記公信力使得第三人相信有處分權，其本質就是利用登記公信力的信息傳遞特征，以不改變登記簿的方式使得自己獲取登記簿上的公信效力，因此第三人對身份信息外觀的信賴與登記簿上的登記具有關聯性。此與冒名進行其他行為不同，如冒名購買行為，身份信息本身并不依附于其他可信賴的信息（當然身份信息可能體現著償付能力、信用等重要信息，但這些信息還未形成一個其他可供信賴的載體，而只能附載于身份信息之下）。由此對于善意第三人保護而言，第三人對身份信息的信賴既與不動產登記簿信賴類似，同時又具有關聯性，因而在可信賴事實要件上，兩者就具有相似性。

    更為重要的是在規范目的視角下，冒名處分不動產中是通過權利歸屬來保護善意第三人的，因此更關注處分權問題。雖然代理權中也會涉及處分權，但在可信賴事實構成的相似性比較上，冒名處分不動產與不動產善意取得更接近，那么在解釋上就不能排除類推適用不動產善意取得的可能性。

3．第三人善意要件的比較

    在第三人善意的要件上，一般認為表見代理中第三人善意的判斷標準是非為明知或因過失而不知。我國法中雖然在《合同法》第49條的表見代理規定中未有明確規定，但在第50條的表見代表中明確規定相對人“知道或者應當知道”的不受保護，比較兩條規范的結構和連續性，表見代理第三人善意也應適用相同標準。比較法上，表見代理中第三人的善意也采此標準，其中《德國民法典》第173條（表見代理的排除）明確使用了“知道或應當知道”的表述（kennt oder kennen muss），其標題中也采用了“知道和因過失不知道（Kenntnis undfahrlassiger Unkenntnis）”的表述，kennen muss（應當知道）即是指infolge von Fahrlassigkeit nicht kennen（因過失而不知），此在《德國民法典》第122條中有明確規定。我國臺灣地區“民法典”第107條規定：代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限；第169條但書規定：但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。同樣《日本民法典》第122條也規定：代理權消滅，不得以之對抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實時，不在此限。“可得而知”即是應當知道之意思，過失也未強調輕過失的排除。

    相反對于善意取得中第三人的善意，一般采取區別的善意認定標準：對于不動產而言，第三人只需不是明知出讓人為非權利人即可，而動產還需非因重大過失不知，如《德國民法典》第892條與第932條第2款中第三人善意的標準。但由于我國《物權法解釋一》將不動產登記簿的可信賴性程度降低，此時相應的對第三人善意之標準加重，因而在第15條將不動產與動產善意取得中第三人善意之標準統一為非明知或非因重大過失而不知。

    而在冒名處分不動產情形中，第三人甄別身份證信息的能力與甄別不動產登記簿的能力相當，因為兩者都是公權力機關制作和發放的，防偽措施都比較高，第三人的甄別能力具有相似性。同時，鑒于身份證信息具有流通性，偽造可能性增大，第三人善意標準增強至我國《物權法解釋》第15條中不動產善意取得中第三人“非為明知或非因重大過失不知”。而對于私人性質的委托代理證書或蓋有公章的空白合同書，因其是私人制作的證明材料，第三人理應有更多的注意義務，因此善意之標準增強至“非因過失而不知”有其道理。綜上，在第三人善意要件上，我國法中冒名處分不動產也與不動產善意取得更具有相似性。

4．可歸責性要件的比較

    在可歸責性要件上，我國法上的表見代理規則進行了非此即彼的規定，即要么有歸責性，可將法律效果歸屬于本人；反之，則否。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第5條對此直接將“盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章”排除在表見代理之外，除非單位對第三人損失存在明顯過錯，從而以其他理由增強了其可歸責性，如明知被盜用蓋有公章的空白合同書，在第三人對此進行詢問時給出錯誤的表述。

    但對于善意取得，我國法上進行了可歸責性層級的區分，其中第106條是具有完全可歸責性情形下的一般善意取得，第107條則是比較之下不完全可歸責性情形下2年后的特別善意取得（其中2年內在公開市場可得到價金保護）。雖然第107條僅規定了遺失物，但依照遺失物與盜竊物等贓物同為脫離物之性質及我國刑事案件中對于盜竊物處理的規定，其可準用第107條之規定。此種可歸責性層級的區分，為善意第三人之保護提供了更細致的利益平衡。在不完全可歸責性情形下（如盜竊處分），善意第三人并非全有全無的可否善意取得，而是給予2年的緩沖期以及公開市場價金保護的特別規定，這對于對購買某物具有不可逆轉之投入善意第三人保護更周到。由于可歸責性善意取得的一體化，此種完全與不完全可歸責性層級的區分自應也適用于不動產或其他物權情形，或至少得類推適用。

    對于冒名處分不動產，偽造身份證類似于盜取他人之身份，與上述盜竊或偽造公章、業務介紹信或盜竊財物類似，也屬于比較之下的不完全可歸責性，除非本人或原權利人具有明顯之額外過錯。從規范目的和類推適用的目標是保護第三人的角度來看，顯然更為細致的可歸責性層級區分更有利于保護善意第三人，因此在可歸責性要件上冒名處分不動產又與善意取得更為相似。

（三）我國法冒名處分不動產類推適用的最優路徑

    上述幾點的相似性比較大致確定了冒名處分不動產與善意取得更為相似。此為我國法上特殊規范體系下的結果，與常被引用作為“類推適用表見代理”佐證的德國法體系相區別。

    上已述及，德國法上僅在討論以他人名義行為的代理行為時論述冒名行為之效力，在有善意第三人保護之必要時，認為表見代理的立法理由是無代理權人引起他人信賴卻又辜負之，此可類推適用于意思表示傳達者（Boten）以及冒用他人姓名（unt-er fremdem Namen Handelnden ）的案件。

    這一見解與德國法上保護善意第三人之規范體系有關。德國法上首先將不動產善意取得與動產善意取得區分，不動產善意取得實際是土地登記簿公信力的體現，對于原權利人的可歸責性要件和第三人的善意要件均有特別規定。其次，德國法代理規則與我國法類似，未有可歸責性層級的區分；同樣對于善意取得在《德國民法典》第932條之外，于第935條對脫離物進行了排除善意取得的規定，僅金錢和無記名證券或拍賣情形得以適用。此雖有可歸責性的區分，但僅為全有全無規則。在原權利人在脫離物情形下僅為不完全可歸責，但善意第三人為合理信賴時，只能如同表見代理規則一樣，無法得到充分保護。因而在比較點的相似性上，冒名處分不動產與表見代理或善意取得在可歸責性要件上幾乎一致，此角度下類推適用表見代理與善意取得在法律效果上也趨于一致；且德國法上不動產善意取得的獨立性也導致可信事實的相似性減弱，此時認為廣義冒名行為下的冒名處分不動產也可類推適用表見代理有德國法上的特別之處。

    值得注意的是，我國最新的立法動向中對于冒名行為適用表見代理進行了明確的否定規定，如《民法典總則專家建議稿（法學會征求意見稿）》第172條到該草案的最終提交稿第170條再到全國人大法工委的《民法總則（草案）》（一至三審稿）第152、167、176條全都一致性地規定“假冒他人的名義對外從事法律行為”不適用表見代理。由此可見，作為我國理論和實務總結的法律草案都排除冒名行為適用表見代理規則，自然也無類推適用之余地。

    而從最終法律效果是否可充分實現規范目的和類推目標的角度看，類推適用表見代理通常會因為可歸責性層級的區分不明顯而導致無可歸責性，不成立表見代理，善意第三人實際也無法得到保護。即使成立表見代理，當出現雖然已處分不動產，但冒名者被發現而未移轉登記時，本人仍有移轉登記之義務，對于第三人的保護過寬。因為冒名處分不動產通常是犯罪行為，當犯罪行為被及時制止時，受害人卻無法獲得保障，此有悖常理。只有當犯罪行為已經確切地將不動產移轉從而形成新的事實時，如善意第三人可能已經人住或產生不可逆轉的行為，才有犧牲受害人保護第三人之必要。但這一保護有其限度，因為在普通登記錯誤情形下，真實權利人與實際行權人的分離可能基于真實權利人或登記機關的錯誤，但此時與身份偽造冒名相比，以風險控制作為可歸責性判斷標準的話，普通登記錯誤下真實權利人的風險控制比身份偽造冒名情形下的風險控制力強。基于此，身份偽造冒名時原權利人的可歸責性降低，此類似于善意取得中可歸責性層級的區分，因而我國法上類推適用的最優路徑是類推適用特別善意取得之規定，即我國《物權法》第107條之規定：“允許2年內要求返還，公開市場交易可得到價金保護，2年后產生特別善意取得之效果。”

    上述冒名處分不動產將冒名行為中的偽造身份證作為類似于盜竊的違法行為來論述，從而形成了不完全可歸責的可歸責性層級。在理論上還存在所謂的孿生兒冒名處分不動產的特殊行為，如甲與乙為孿生兄弟，甲外出時將自己的身份證交給乙保管，乙得知甲名下有某處房產，而冒用甲的名義進行了處分，此時無需盜取或偽造身份證，而是利用孿生兒的相貌極為相似來獲取第三人和登記機關的信賴。從可歸責性的構成上來看，其與委托物情形具有類似性，處于完全可歸責性情形。實際上若類推適用表見代理，只有此種情形，善意第三人可得到完全保護。而若類推適用善意取得，則存在此種情形可類推適用善意取得一般規定（第三人可無條件取得不動產權利），而偽造或盜取身份證情形下則類推適用善意取得特別規定（第三人雖不可無條件取得不動產權利，但在公開市場下具有價金保護請求權和2年后的特別善意取得權）。此兩重結構更有利于善意第三人之保護，也更為符合我國現行法之體系。

五、結論

    冒名處分不動產問題在無追認且有善意第三人保護之必要時，屬于法律漏洞。此時應以類推適用之方式予以填補，通過規范目的視角下的構成要件比較并遵循我國法之體系來認定最優的類推路徑，而非一味參酌比較法之做法。從規范目的和類推目標來看，冒名處分不動產的法律漏洞是以權利歸屬方式來保護善意第三人，此與也以此為規范目的不動產善意取得具有相似性，而與非以此為首要目的，而是以法律效果歸屬為規范目的的表見代理有差距。在具體的構成要件比較上，冒名處分不動產的可信賴事實為身份證與作為不動產善意取得可信賴事實的不動產登記簿在性質和規范效力上更具有相似性；第三人善意要件上，也由于我國法將不動產登記簿的可信賴事實降低，對動產和不動產善意取得采取一致的非明知或非因重大過失不知，而表見代理是非明知或非因過失不知，且比較第三人的甄別能力和注意義務要求，冒名處分不動產更類似于不動產善意取得；在可歸責性要件上，則因為表見代理歸責采取全有全無可歸責性的方式，而不動產善意取得存在一定的層級來更好地平衡第三人和原權利人的利益，冒名處分不動產一般也要求存在這樣的可歸責性層級，否則善意第三人保護之目標無法實現。由此，我國法上冒名處分不動產問題在無追認且有善意第三人保護之必要時，類推適用不動產善意取得更為合理，僅在特殊情形下構成真正的不動產善意取得（《物權法》第106條），一般的偽造情形則構成特別的不動產善意取得（《物權法》第107條：“第三人在公開市場下具有價金保護請求權和2年后的特別善意取得權”）。