王剛，南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院（紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院）教授

 

目  錄

 

一、《刑法》第149條第1款的適用范圍

 

二、《刑法》第149條第1款的性質(zhì)

 

三、《刑法》第149條第1款的適用條件

 

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第149條第1款僅可適用于第142-143條、第145-148條，不能適用于第141條和第144條。該款的法律性質(zhì)是注意規(guī)定，而不是法律擬制。當(dāng)涉案對(duì)象既是第142-143條、第145-148條規(guī)定的特殊偽劣產(chǎn)品，同時(shí)又符合第140條規(guī)定的普通偽劣產(chǎn)品時(shí)，才具備適用第149條第1款的條件。

 

 一、《刑法》第149條第1款的適用范圍

 

《刑法》分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的行為對(duì)象，包括第140條的普通偽劣產(chǎn)品和第141-148條的特殊偽劣產(chǎn)品。第140條的偽劣產(chǎn)品范圍極廣，囊括了第141-148條之特殊偽劣產(chǎn)品之外的所有偽劣產(chǎn)品。因此，《刑法》第140條和第141-148條之間是普通條款與特殊條款的關(guān)系?；诖?，立法者制定了《刑法》第149條第1款。根據(jù)該款內(nèi)容，《刑法》第140條的偽劣產(chǎn)品在特定情況下還可包含第141-148條規(guī)定的特殊偽劣產(chǎn)品。

 

雖然形式上《刑法》第140條可以規(guī)制生產(chǎn)、銷售第141-148條所列特殊偽劣產(chǎn)品的行為，但實(shí)質(zhì)上并非如此?！缎谭ā返?40條規(guī)定的偽劣產(chǎn)品覆蓋范圍極廣，立法者無(wú)法窮盡其種類和屬性，進(jìn)而設(shè)置相應(yīng)的入罪條件，因此統(tǒng)一以銷售金額5萬(wàn)元作為唯一的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于《刑法》第141-148條的特殊偽劣產(chǎn)品，立法者根據(jù)其危害性分別設(shè)置了不同的入罪條件。例如，由于假藥和有毒、有害食品對(duì)人體健康具有嚴(yán)重危害性，立法者將第141條、第144條設(shè)定為抽象危險(xiǎn)犯，其他條文之罪是具體危險(xiǎn)犯或結(jié)果犯。比較可見(jiàn)，在不考慮銷售金額的情況下，《刑法》第141條、第144條的入罪條件低于第140條，第142-143條、第145-148條的入罪條件高于第140條。因此，如果生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于第141條、第144條規(guī)定的偽劣產(chǎn)品，不論銷售金額多少，絕無(wú)可能不構(gòu)成本條之罪卻構(gòu)成第140條之罪。但是，生產(chǎn)、銷售第142-143條、第145-148條規(guī)定的偽劣產(chǎn)品，沒(méi)有制造具體危險(xiǎn)或者造成危害后果的，不構(gòu)成各本條之罪，如果銷售金額達(dá)到5萬(wàn)元以上的可能構(gòu)成第140條之罪。由此可見(jiàn)，《刑法》第149條第1款的適用范圍僅限于第142-143條、第145-148條，不包括第141條和第144條。這是重大立法疏漏，司法實(shí)踐中應(yīng)作出如上實(shí)質(zhì)理解。

 

 二、《刑法》第149條第1款的性質(zhì)

 

通常情況下，《刑法》分則條文直接規(guī)定某種犯罪的罪狀和法定刑。有些情況下，分則條文采用“依照……定罪處罰”“以……論”等表述方式，這類“準(zhǔn)據(jù)法”性質(zhì)的特殊條款在理論上被稱為注意規(guī)定或法律擬制，二者的性質(zhì)和適用條件皆不相同?！缎谭ā返?49條第1款即是這種特殊的分則規(guī)范，對(duì)其性質(zhì)的準(zhǔn)確把握會(huì)影響其適用的合法性與妥當(dāng)性。

 

（一）注意規(guī)定與法律擬制的概念及適用條件

 

注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意；法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理，包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。[]注意規(guī)定與法律擬制具有不同的規(guī)范意蘊(yùn)，決定了它們的適用條件亦不相同。注意規(guī)定的適用只需作形式判斷，案件事實(shí)符合注意規(guī)定的內(nèi)容，就可轉(zhuǎn)而適用其指向的分則條文。例如，根據(jù)《刑法》第382條第3款關(guān)于伙同貪污以貪污共犯論處的注意規(guī)定，只要認(rèn)定正犯的貪污行為和參與者的伙同行為，就可以將參與者認(rèn)定為貪污罪共犯。法律擬制的適用則要從形式和實(shí)質(zhì)兩方面判斷，案件事實(shí)不僅在形式上要符合法律擬制的內(nèi)容，其不法程度還要與參照對(duì)象的不法性具有相當(dāng)性。例如，關(guān)于《刑法》第269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪之法律擬制的適用，刑法理論和司法解釋一般主張，一方面要判斷案情是否符合前行為類型、行為目的和后行為方式的形式規(guī)定，另一方面還要考察前行為的涉案金額和后行為的危害程度等，通過(guò)綜合判斷后確定能否認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。[]僅僅形式上具備轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三方面要件，如果涉案金額極小，暴力或威脅之程度極低，特別是單純?yōu)榱颂与x現(xiàn)場(chǎng)而實(shí)施的掙脫行為，一般不宜認(rèn)定為搶劫罪。

 

（二）注意規(guī)定與法律擬制的設(shè)置原理

 

注意規(guī)定沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的罪刑規(guī)范，不會(huì)改變《刑法》分則條文之間的邏輯關(guān)系，其設(shè)立只需考慮必要性和簡(jiǎn)潔性。法律擬制是類推思維的產(chǎn)物，是將典型構(gòu)成要件的法律效果適用于非典型行為類型中，立法者關(guān)于法律擬制的設(shè)定應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)性原則制約。關(guān)于法律擬制的設(shè)置對(duì)象，可基于自然犯與法定犯的二分視野進(jìn)行分析。

 

自然犯是“自體惡”，其犯罪構(gòu)成的構(gòu)建原理是，某種行為能否類型化地威脅或侵犯某種法益，具有這種實(shí)行行為性的行為皆可能被犯罪構(gòu)成所涵懾。法定犯是“禁止惡”，其犯罪構(gòu)成的構(gòu)建原理是，以“違反國(guó)家規(guī)定”為前置違法條件，部分構(gòu)成要素常由行政法規(guī)設(shè)定。[]因此，自然犯的犯罪構(gòu)成具有不同程度的開(kāi)放性，行為邊界較為模糊，立法者可以對(duì)許多自然犯設(shè)置法律擬制，如《刑法》中的轉(zhuǎn)化型故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪和擬制型搶劫罪、盜竊罪等。法定犯的犯罪構(gòu)成是相對(duì)封閉的，其行為邊界一般是明確的，即取決于前置法的規(guī)定，立法者不能對(duì)法定犯設(shè)置法律擬制。因此，“刑法只能對(duì)前置法確定的概念內(nèi)涵做限縮解釋，而不能突破前置法確定的規(guī)范內(nèi)涵做擴(kuò)張解釋”。[]例如，“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪中珍貴、瀕危野生動(dòng)物的認(rèn)定，必須嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》和《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》等行政規(guī)范認(rèn)定”，[]立法者不能在這兩部前置法之外設(shè)置該罪的法律擬制。

 

（三）《刑法》第149條第1款是注意規(guī)定

 

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第140條與第141-148條之間存在補(bǔ)充關(guān)系，第149條第1款是注意規(guī)定。[]筆者贊成這種觀點(diǎn)，但其沒(méi)有從法律擬制的設(shè)置原理層面進(jìn)行論證，實(shí)踐指導(dǎo)意義有限，尚有拓展空間。

 

進(jìn)行形式的假設(shè)推理，《刑法》第149條第1款可能有兩種性質(zhì)：其一，生產(chǎn)、銷售第142-143條、第145-148條規(guī)定的偽劣產(chǎn)品，沒(méi)有出現(xiàn)法定的危險(xiǎn)或結(jié)果，但涉案產(chǎn)品符合第140條之規(guī)定，銷售金額達(dá)到5萬(wàn)元以上的，如果按照第140條論處是理所當(dāng)然的結(jié)論，則本款是注意規(guī)定。其二，生產(chǎn)、銷售第142-143條、第145-148條規(guī)定的偽劣產(chǎn)品，沒(méi)有出現(xiàn)法定的危險(xiǎn)或結(jié)果，雖然銷售金額達(dá)到5萬(wàn)元以上，但涉案產(chǎn)品不符合第140條之規(guī)定，如果按照第140條論處，則本款是法律擬制。[]顯然，第一種假設(shè)和結(jié)論能夠成立，第二種假設(shè)和結(jié)論能否成立還需加以實(shí)質(zhì)判斷。

 

首先，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是法定犯，不能對(duì)其設(shè)置法律擬制。根據(jù)《刑法》第140條和司法解釋的規(guī)定，“摻雜、摻假”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，“以假充真”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)品的使用性能，“以次充好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是有關(guān)行政法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，“不合格產(chǎn)品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡(jiǎn)稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第26條。可見(jiàn)，“摻雜、摻假”“以次充好”“不合格產(chǎn)品”的界定標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)行政法律規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，這三種偽劣產(chǎn)品犯罪是法定犯。“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為，這種偽劣產(chǎn)品犯罪的性質(zhì)需進(jìn)一步探討?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第1條明確規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理……制定本法?！痹摲ǖ?6條指出，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合“產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能”的要求。因此，生產(chǎn)、銷售“以假充真型”偽劣產(chǎn)品罪也是基于行政取締目的而設(shè)立的法定犯。根據(jù)前文分析，不能對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪設(shè)置法律擬制。

 

其次，根據(jù)法律擬制的生成原理，不應(yīng)對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪設(shè)置法律擬制。法律擬制的正當(dāng)性基礎(chǔ)是，擬制規(guī)定與基本規(guī)定具有規(guī)范層面的等價(jià)性。[]例如，搶劫罪侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩種法益，其本質(zhì)特征是行為人為強(qiáng)取財(cái)物而對(duì)被害人施加某種傷害或威脅。在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，行為人先后實(shí)施非法取財(cái)行為和暴力或威脅行為，兩種行為存在內(nèi)在的因果聯(lián)系，在規(guī)范評(píng)價(jià)上等同于典型的搶劫行為，因而可以被擬制為搶劫罪。但是，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)范意旨是保障產(chǎn)品質(zhì)量，犯罪構(gòu)成的核心要素是涉案產(chǎn)品是否是法定的偽劣產(chǎn)品。如果涉案產(chǎn)品的質(zhì)量不符合偽劣產(chǎn)品的內(nèi)涵，即與《刑法》第140條的偽劣產(chǎn)品不具有價(jià)值上的等同性，對(duì)生產(chǎn)、銷售這種產(chǎn)品的行為進(jìn)行刑罰處罰不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)范保護(hù)目的，因而不能被擬制為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

 

三、《刑法》第149條第1款的適用條件

 

綜上所述，《刑法》第149條第1款的性質(zhì)是注意規(guī)定，而不是法律擬制。根據(jù)注意規(guī)定的內(nèi)涵，生產(chǎn)、銷售《刑法》第142-143條、第145-148條所列產(chǎn)品，銷售金額達(dá)5萬(wàn)元以上的，以第140條之規(guī)定論處是理所當(dāng)然的結(jié)論。據(jù)此，適用《刑法》第149條第1款應(yīng)具備兩個(gè)條件：其一，涉案對(duì)象是第142-143條、第145-148條規(guī)定的特殊偽劣產(chǎn)品；其二，以第140條及相應(yīng)司法解釋進(jìn)行評(píng)價(jià)，上述特殊偽劣產(chǎn)品又可被認(rèn)定為第140條規(guī)定的普通偽劣產(chǎn)品。滿足上述條件，銷售金額達(dá)5萬(wàn)元以上的，可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。

 

《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》刊號(hào)：CN10-1459/D