作者魏均新，系中國品牌與防偽/全國執法打假協作聯盟智庫專家。發表于《中國品牌與防偽》雜志
 
   2023年11月8日，市場監管總局公布《假冒企業登記違法行為防范查處規定（公開征求意見稿）》（以下稱“防范查處規定”），向社會公開征求意見。作為前企業登記管理的“老江湖”，為此提出如下修改意見，歡迎留言批評，供總局一并予以參考。

一、建議修改規章名稱和相應定義

    “假冒企業登記”的概念，不太容易理解，也與傳統理念沖突。所謂“假冒”是指冒充的意思，比如“假冒商品”就是假商品或者冒用他人品牌的商品，包括假冒注冊商標的商品、冒用他人廠名廠址的商品、假冒專利的商品等等。假冒企業登記，當然不應該是假企業登記，因為企業登記的主體，是行政部門，而非申請人。因而“假冒企業登記”一詞，按字面理解，容易使人誤以為是企業登記機關作假形成，。

    所謂“假冒企業登記”實質是申請人或者他人在企業登記申請中以提交虛假證明材料以及隱瞞重要事實等欺詐手段，從而騙取企業登記的行為。故企業登記管理規定對此的定義是“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”“提交虛假文件或者采取其他欺騙手段，取得合伙企業登記”……。因而將此改為“假冒欺詐取得企業登記行為”或許更合適。一是這種違法行為，以騙取企業登記為要件，故“取得企業登記”是必要前提；二是“假冒欺詐”的用詞，已經沒有歧義地確定行為的違法性，故不必另加“違法”一詞，如“假冒注冊商標行為”“危害食品安全行為”等等。據此建議將本規章名稱修改為：

《假冒欺詐取得企業登記行為防范查處規定》

    假冒欺詐取得企業登記行為的表述，指向明確，是申請人或者他人假冒欺詐所產生的違反企業登記管理規定違法行為，與進行形式審查的登記機關自身無直接關聯。登記機關的職責在于防范和查處，而不是與此一并承擔這種“假登記”行為的法律責任。

    為此建議《防范查處規定》第二條第三款修改為“本規定所稱假冒欺詐取得企業登記行為，是指申請人或者他人采用冒用欺詐手段，在辦理企業登記、備案過程中使用偽造、變造的企業印章、營業執照或者簽字等虛假材料，或者通過技術手段偽造身份驗證信息，虛構股權關系，隱瞞重要事實等違反企業登記管理規定的行為。”

    首先需要確定該行為的違法屬性，“違反企業登記管理規定行為”是企業登記管理的專用術語，是指涉及企業登記管理的有關違法行為，包括虛報注冊資本、不按規定辦理變更登記、不按規定亮照經營等等，進一步可以分為“違反公司登記管理規定行為”“違反個人獨資企業登記管理規定行為”“違反合伙企業登記管理規定行為”等等。

    “任何單位和個人”范圍過大，實際違法主體就兩類：申請人或者假冒行為人。至于代辦機構，受申請人委托，以其名義作假的，申請人應當承擔作假的責任，同時也不妨礙追究代辦機構的作假行為。另外，中介機構等作假的，如驗資審計機構、房屋出租人、物業公司、寫字樓產權管理人等，應當按照相關法律、法規的規定處理，登記機關對此不一定都有管轄權，因而不宜都列入本規定處理范圍。

二、建議刪除第二條第二款，并新增一款“登記機關”定義

    建議刪除《防范查處規定》第二條第二款規定。有關企業的分類，《市場主體登記管理條例》已明確，且有專門劃分。按企業經濟性質劃分類別，與現行企業登記體制可能不符，民營企業和國家出資企業的表述，也非企業登記管理法律概念用語，實務處理中并不具有特別意義。

    建議新增一款為《防范查處規定》第二條第二款“本規定所稱的登記機關是指縣級以上地方人民政府承擔企業登記管理工作的部門，包括市場監督管理部門和其他承擔企業登記管理職能的部門。”

    “登記機關”是《市場主體登記管理條例》確定的法律概念，也是傳統的企業登記管理專屬用語。作為企業登記管理的部門規章，應當使用這個法定用詞。此款“登記機關”的概念來源于《市場主體登記管理條例》第六條第二款，涵蓋了部分地方的“行政審批局”。此處“重復”定義，在于確定市場監管部門與一些地方行政審批部門的處理職責問題。

    因而作為配套，建議將《防范查處規定》第二十七條修改為“企業的設立、變更和注銷登記以及相關備案，由其他承擔企業登記管理職能的行政部門實施的，登記機關具體行使撤銷企業登記或者行政處罰權，按照縣級以上人民政府的相關規定執行。”同時建議刪除原文，否認會引起更大的爭議。

    有些地方市場監管部門與行政審批局并行，產生對違反登記管理規定行為，應由哪個部門負責處理的爭議問題。從“誰許可誰監管”的原則，由行政審批局負責處理，應該也是說得通的，但各地情況不一樣。因而究竟由哪個部門負責處理“假冒欺詐取得企業登記行為”，總局不宜作出統一規定，地方的事應該交由地方自行決定。

    另建議刪除《防范查處規定》第三條，“提供虛假企業印章、虛假營業執照、虛假簽字、虛假承諾等虛假材料”本就屬于法律禁止的行為，且也有可能不屬于登記機關的管轄范圍。在假冒欺詐取得企業登記行為已經定義的前提下，本規章作此禁止性規定的意義并不大。

三、建議修改第九條，規定涉案主體的報告義務

    不論是涉案企業自身，還是被他人冒用的主體，只要存在“假冒欺詐取得企業登記行為”的，涉案企業以及被冒用主體都應當有義務向登記機關報告，從而最大限度遏制這種惡劣違法行為。

    為此建議將《防范查處規定》第九條修改為“企業及其法定代表人、負責人、股東、董事、監事、出資人、合伙事務執行人發現他人冒用其名義進行登記的，應當向原登記機關（簽發其營業執照的行政部門）報告，并提供相應證據材料。報告可以一并提出撤銷他人假冒欺詐取得企業登記的請求，登記機關應當依法及時作出處理。”

    一是原文申請撤銷登記不太合適。受害人或者受害企業對假冒欺詐取得的企業登記，性質上是投訴，而非申請。公司法第二十二條第四款的申請撤銷，并不基于企業登記問題，而是股東會或者股東大會、董事會決議依法不成立而無效，與本規定所要處理的違反登記管理規定行為性質不同。二是對假冒欺詐取得的企業登記的行為，涉案各方都有義務糾正和制止，不論是否侵害其權益，故應規定其有報告義務。三是受害人有權請求登記機關履行職責予以撤銷，但違法行為人無權提出請求，而是接受處理，故限定在“他人假冒欺詐取得企業登記”范圍。四是“原登記機關”的表述是企業登記特定概念術語，原國家工商局（總局）的規章及其規范性文件都有如此表述，因而此含義固定。為便于公眾理解，特意加注“（簽發其營業執照的行政部門）”。無論設立登記還是變更后領取的營業執照，登記機關名稱都在營業執照上載明，因而公眾不難區分誰是“原登記機關”。這也是管轄權確定的基本要求，不論假冒欺詐取得企業登記行為是否發生在現簽發營業執照的登記機關（遷址變更會導致登記機關的變動），都由該登記機關負責處理。五是假冒欺詐取得企業登記的責任人或者受害人，應包括涉案企業的法定代表人、負責人、股東、董事、監事、出資人、合伙事務執行人等人員，故需要較全面表述。

    同時建議增加一款為第九條第二款“有證據證明企業及其相關主體知道或者應當知道假冒欺詐取得企業登記，而未向原登記機關報告的，應當承擔相應法律責任。”

    所謂“應當承擔相應法律責任”，包括對其違法行為從重處罰或者不利法律后果，從而起到相關制約作用。實務中確實有被收買的主體，甘愿被“冒用”的，性質上也有擾亂登記管理秩序的違法性，因而這些“受害人”更應當主動報告，從而糾正其違法不當行為。

四、建議修改第十條，明確處理適用行政處罰程序

    假冒欺詐取得企業登記行為，是違反企業登記管理規定的違法行為，依法應當給予行政處罰、撤銷企業登記處理。撤銷企業登記雖然不屬于行政處罰，但撤銷行為對涉案企業權利義務產生重大影響，故也需要嚴密的程序保障撤銷登記決定的合法性，避免因程序問題導致敗訴。為此建議將《防范查處規定》第十條第一款修改為：“登記機關通過報告、監督檢查等途徑發現涉嫌假冒欺詐取得企業登記行為的，應當按照《市場監督管理行政處罰程序規定》進行核查、立案和調查處理。查證屬實的，應當依法作出行政處罰、撤銷企業登記等決定。”

    建議增加一款為第十條第二款“公安機關以及其他行政部門依職權查證的事實以及人民法院生效裁判認定的事實，可以作為登記機關認定構成假冒欺詐取得企業登記行為的事實根據。”這個源于《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十三條和第七十條，比如被害人提供公安機關假冒身份證的認定文件、證明等。目的在于節省登記機關調查時間，保障及時處理，防止侵害后果的進一步擴大或者加重。

    鑒于《市場監督管理行政處罰程序規定》對核查，立案、調查和決定等期限都有明確規定，故建議刪除第十條第二款，同時為提高處理效率和體現登記機關執法為民的理念，建議增加一款為第十條第三款“不及時糾正對被冒用主體損害較大的，登記機關應當自接到報告后60日內作出撤銷企業登記的決定，但情節復雜、事實難以查清的除外。登記機關不得以涉案企業及其有關人員查無下落為由拒絕或者拖延作出撤銷企業登記決定。”

    主要考慮，有些被冒用身份證的主體，并無過錯，且冒用行為直接損害其購房、貸款、救濟以及職務晉升等權益，故需要登記機關及時作出撤銷決定，從而減少損失或者盡快消除不利影響。同時需要明確，處理假冒欺詐取得企業登記行為，是登記機關的法定職責，必須依法履行，無正當理由拖延處理構成行政違法。實務中，也發現很多實施假冒欺詐行為的所謂企業，往往很難查找，所以必須破這個瓶頸，實行零口供撤銷企業登記制度。

五、建議修改第十二條，明確對外投資的相關處理

    非法設立的企業也會有一些對外活動，比如對外投資，這個也是《防范查處規定》第十二條所要解決的問題，但對外投資問題需要變更或者注銷登記來處理，只有一種情形，即設立登記被撤銷，原投資主體不能存續。如果假冒欺詐設立的企業通過其他措施予以糾正，仍然可以存續的，那么這種對外投資不應當作為問題來解決。通過假冒欺詐手段設立的企業，一旦被撤銷，其對外投資處理的責任主體，應是被投資的企業，而不是被撤銷登記的企業或者其負責人。此外，分公司等分支機構不是投資設立的主體，對其處理應屬于被撤銷登記企業的清算范圍。企業設立登記被撤銷，也不等于企業主體消亡。按《民法典》等相關規定，應進行清算并注銷登記后才最終消亡。

    因而建議將《防范查處規定》第十二條修改為“假冒欺詐設立的企業發生對外投資的，被投資企業應當在投資企業設立登記被撤銷后，通過辦理變更登記或者注銷登記方式予以糾正。被投資企業未予以糾正的，登記機關可以責令其限期糾正；逾期不糾正的，依法予以行政處罰。”

    假冒欺詐取得登記的企業發生對外投資，本質上屬于非法投資行為，應當予以糾正。被投資企業不予糾正的，構成不依法辦理變更登記或者注銷登記等違法行為，經登記機關責令限期改正而逾期不改正的，依法對其作出相應處罰是有法律根據的。被投資企業不屬于本登記機關管轄的，可以移送有權登記機關作出處理。“可以責令”是考慮登記機關未必知道涉案企業的對外投資情況，只有發現才可以責令改正。

六、建議對假冒欺詐取得備案處置作特別規定

    鑒于企業相關備案與登記不同。登記機關予以撤銷備案缺乏上位法依據。企業登記中的備案并無行政許可性質，應屬于告知性備案，但作為公示事項具有對抗第三人效力，因而原則上可以由企業自行撤回備案申請，作為行政部門而言也只能是確認備案失效。據此建議增加一條（刪除第三條，按序應為第十二條）作為備案處理的特別規定，分二款：

    第一款“對假冒欺詐取得企業相關備案的處理程序，參照本規定第九條的規定。”

    第二款“通過假冒欺詐手段取得企業相關備案的，企業可以向原登記機關申請撤回備案，原登記機關應當準予其撤回。企業未撤回備案申請的，登記機關認定假冒欺詐成立的，應當確認該備案無效。準予撤回或者確認備案無效的，登記機關應當在市場主體登記檔案中予以記載，并更改相關公示信息。”

    其一，所謂“參照”，不是嚴格依照，而是程序可以適當簡化。比如可以不經過立案調查程序，通過核查確認，即可作出處理。其二，鑒于類似董事、監事的備案處于知照性質的，不備案并不產生董事、監事職務任免的無效，因而法理上這種備案，申請人是可以撤回的。其三，登記機關對于備案事項，不是確權的行政許可行為，因而不具有撤銷性，但可以不承認其效力，相當于不準予其備案，故確認備案無效是說得通的。其四，此第一款所指的“第九條”是刪除第三條后的條序，即原文的第十條。

七、建議修改第十三條第一項和第十四條

    《防范查處規定》第十三條第一項原文為“經調查認定假冒企業登記違法行為基本事實清楚的”，但不是所有構成假冒欺詐取得企業登記的行為，都應當撤銷企業登記。本條實際所要解決的是查清事實前提下，是否應當予以撤銷登記的問題，為此建議將第一項修改為“構成假冒欺詐取得企業登記行為，且不撤銷無法消除違法狀態的”。換言之，只有不撤銷無法消除違法狀態時，才應當予以撤銷登記，從而恢復到合法狀態。

    為避免實務中一些人以簽字虛假等為由，不合理請求撤銷登記，從而牟取不當利益的情形，應當允許登記機關選擇吊銷營業執照的方式進行糾正。故建議《防范查處規定》第十三條增加一款為第二款“前款第一項，登記機關根據事實認為吊銷營業執照糾正更為合適的，可以作出吊銷營業執照的行政處罰。”

    《防范查處規定》第十四條相當于作出撤銷登記前的告知行為，為此建議將此修改為“涉案企業及其相關人員無法聯系或者拒不配合的，登記機關可以將假冒欺詐取得企業登記的時間、登記事項以及擬撤銷企業登記的事實、理由和依據等信息通過國家企業信用信息公示系統向社會公示，公示期 45 日。涉案企業及其利害關系人在公示期滿沒有提出異議的，登記機關應當作出撤銷企業登記的決定。”

    刪除“市場監督管理部門在對假冒企業登記違法行為進行調查期間”詞句，只有在已經查清事實的狀態下，實施公示告知才具有意義，且公示目的也不在于事實調查。對于假冒欺詐取得企業登記行為，可以實行“零口供”方式，只要有確鑿證據，即可定案。尤其對那些利用假冒欺詐取得營業執照從事虛開增值稅發票、進行營業執照買賣的行為人，本就不會露頭，因而零口供對于受害人的救濟就顯得非常重要。考慮此信息公示相當于公告告知，故增加“擬撤銷企業登記的事實、理由和依據”內容。所謂“異議”應是陳述申辯意見。

八、建議修改第十五條，準確表述不予撤銷情形

    《防范查處規定》第十五條所列五種不予撤銷情形，除兜底項和第四項外，其余都不應當是不予撤銷情形。

    第一項“有證據證明被假冒企業對其被假冒登記知情，或者以明示或者默示方式作出意思表示的”即便知情故意所為，也非不予撤銷的理由，撤銷的目的是制止和消除違法狀態，故意所為只能成為從重處罰的情形考慮，而不可以成為避免被撤銷的根據。當然實務中，虛假簽字等是相關主體真實意思表示，相關主體予以追認糾正的，可以不予撤銷登記，但此應作為處理的裁量考慮，而非可以成為法定不作撤銷的依據。再者，即便真實意思表示，法律上登記機關仍可以以情節嚴重為由撤銷相關企業登記，部門規章不應限定登記機關相應裁量權。

    第二項“相關企業或利害關系人在公示期內對擬撤銷企業登記的公示提出異議，經登記機關調查基本屬實的”屬于不予撤銷登記的事由，但此異議成立，實際是事實調查不清導致的，本就不能撤銷，而不是可以不予撤銷。

    第三項“政府相關部門出具書面意見，不同意撤銷企業登記的”這個也不對。登記機關依法獨立行使職權，并不受政府及其部門的影響。違法事實成立，政府說不撤銷就可以不撤銷，有悖于依法行政原則，也容易助長地方政府不當干預登記機關的依法作為。即便政府部門出于稅收等考慮，建議不作撤銷的，也應屬于登記機關裁量范圍，而不能成為法定可以不予撤銷的根據。

    為此建議悉數刪除前述三項內容，將《防范查處規定》第十五條修改為“有下列情形之一的，登記機關可以不予撤銷企業登記：（一）涉案企業已通過辦理變更登記或者注銷登記等，予以糾正的；（二）撤銷企業登記可能影響社會穩定或者公共利益的；（三）其他依法不適宜撤銷企業登記的情形。”

    應當允許涉案企業采取變更登記或者注銷登記以及被假冒主體事后追認等方式糾正假冒欺詐違法行為。涉案企業已經糾正的，再行撤銷企業登記意義就不大了，但由此并不免除違法行為人應當承擔的被處罰的法律責任。再者，“可以不予撤銷”也留有余地，變更或者注銷登記，不足以保障被害人權益的，仍然可以決定撤銷登記。

    結合建議修改后的第十三條第一項“構成假冒欺詐取得企業登記行為，且不撤銷無法消除違法狀態的”應當撤銷企業登記的規定，撤銷與不予撤銷之間有一定的裁量空間，即除非撤銷不可外，都可以裁量是否撤銷。

九、建議修改第十七條，明確對涉案企業以外作假主體的處罰規定

    《防范查處規定》第十七條原文的處罰規定，照抄了《市場主體登記管理條例》第四十四條的內容，但如此應該與上位法產生抵觸。《市場主體登記管理條例》屬于行政法規，根據該條例第五十二“法律、行政法規對市場主體登記管理違法行為處罰另有規定的，從其規定。”的規定，其第四十四條行政處罰受制于法律規定。《公司法》、《合伙企業法》以及《個人獨資企業法》等對此都有相應的處罰條款，如《個人獨資企業法》第三十三條規定“違反本法規定，提交虛假文件或采取其他欺騙手段，取得企業登記的，責令改正，處以五千元以下的罰款;情節嚴重的，并處吊銷營業執照。”最高以罰款五千元為限。再者，對非涉案企業主體實施處罰，并無相應的上位法依據，直接按《市場主體登記管理條例》第四十四條實施行政處罰，也會導致適用法律問題，且帶來處罰的不平衡。因而建議對《防范查處規定》第十七條作如下修改：

    “企業或者他人實施欺詐假冒取得企業登記行為的，法律、行政法規有規定的，依照其規定實施處罰；沒有規定的，由登記機關責令改正，沒收違法所得，并處10萬元以下的罰款。”

    提交虛假材料采取其他欺詐手段取得登記，《市場主體登記管理條例》等有關法律、行政法規都有規定，本條所要解決的是非涉案企業主體，比如代辦機構及其人員實施假冒欺詐取得企業登記行為，能否給予行政處罰的問題。部門規章在上位法無規定，可以根據上位法的立法精神，設定相應罰款的行政處罰。故對此設定10萬元以下罰款的行政處罰應該是沒有問題的。違法所得沒收，源于行政處罰法第二十八條第二款的原則規定。

十、關于撤銷企業登記后相關處置規定的修改意見

    《防范查處規定》第十六條是關于撤銷登記后的信息公示規定；第十八條是關于撤銷登記后的營業執照處置規定；第二十條是撤銷登記決定的救濟規定；第二十一條是上級機關的執法監督規定；第二十二條是撤銷登記后對相關責任人員的限制措施規定；第二十五條是撤銷登記后停止執行相關信用懲戒和市場禁入措施的規定。

    建議刪除第十六條有關備案事項的公示處理內容，此已在前述建議中作了專項特別規定。建議修改第十六條第三款為“撤銷企業變更登記的，恢復公示撤銷登記前的信息，同時公示撤銷假冒欺詐取得企業登記的相關信息；給予相關行政處罰的，應當一并公示。”考慮撤銷登記的同時，會作出相應的罰款處罰，故應當予以一并公示。對于情節嚴重的，不僅僅是撤銷登記或者吊銷營業執照，也可以并處罰款。參看原國家工商局工商企字[1997]第224號文。

    第十八條建議增加“撤銷變更登記的，應換發變更登記前的營業執照。”企業處于持續狀況，繳回原營業執照，登記機關應當重新換發，這個必須予以明確規定。

    第二十條建議修改為“涉案企業或者利害關系人，或者其他被處罰人，不服登記機關作出的撤銷登記、不予撤銷登記或者行政處罰決定的，可以依法申請行政復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。”這里增加“其他被處罰人”，包括作假的行為人，他們也是有訴權的。如果此主體未被處罰，撤銷與否均與其沒有利害關系。其一，對于假冒欺詐取得企業登記行為，可能既撤銷登記又給予罰款處罰，因而具有連帶性；其二，“侵犯其合法權益”在此不必作出限定，判斷上行政行為一旦作出，會產生相關主體權利義務的影響，故他們應該有訴權。

    第二十一條建議限定“上級登記機關”，部門規章只能在部門職權范圍內作出規定，且本條的依據也是《市場監督管理執法監督暫行規定》，不及于其他上級機關。建議將“認定”一詞改為“認為”，以便與該暫行規定的表述銜接。

    第二十二條中的“因假冒企業登記被撤銷登記的，其直接責任人”的內容建議修改為“在假冒欺詐取得企業登記中負有直接責任的涉案企業相關人員或者代理機構及其工作人員”。實務中，主要是這兩類人員出現問題，如此針對性更強，也更容易操作，且也不宜限定在“被撤銷登記”的事項中。同時建議刪除第二款，直接責任人不宜明確定義，而且實際情況復雜也難以定義，故由登記機關根據事實和情節進行裁量是必要的。

    第二十五條建議修改為“被假冒企業或者其他主體，因受假冒欺詐取得企業登記行為影響而產生的信用懲戒和市場禁入措施，自該企業登記被撤銷后自動失效，登記機關應當刪除或者修改相應公示信息。”

    對于被無端冒用身份或者名義而受到侵害的受害人，對其作出的相關錯誤懲戒和市場禁止措施，自然因登記被撤銷而無效，須知撤銷的效力是自始無效，故不存在停止執行的問題，即便是受害企業本身也是如此。登記機關所要做的應當是刪除或者修改相關公示信息。同時，受害人也許并不限于被假冒企業，也有相應的股東、出資人以及法定代表人等主體。

十一、建議修改第十九條暫停措施的規定

    《防范查處規定》第十九條是暫停涉案企業辦理變更或者注銷登記、相關備案的措施規定，建議修改為“在對涉嫌假冒欺詐取得企業登記行為的立案調查期間，登記機關認為必要，可以暫停辦理涉案企業變更、注銷登記以及相關備案。”

    登記機關在調查期間，采取暫停措施目的在于防止涉案企業及其相關違法行為人，通過辦理變更、注銷登記或者相關備案來逃避責任，故實務中不必限制過死，應允許登記機關有較大的裁量權。不必作“可能危害國家安全、社會公共利益”的限定，否則實務操作中容易引起不必要的訴訟或者復議，而且這種抽象定義也很難把握。

十二、建議增加個體工商戶等主體的參照條款

    建議增加參照條款。個體工商戶、農民專業合作社以及其他市場主體，不屬于企業范圍，但也有假冒欺詐取得登記行為的發生，因而《防范查處規定》應當涵蓋這方面規制內容。建議新增一條為“個體工商戶、農民專業合作社以及法律、行政法規規定的其他市場主體，涉及假冒欺詐取得市場主體登記行為的處理，參照本規定執行。”