楊曉，南京大學法學院博士研究生。發表于《法律適用》 
 
摘要
 
損害是權利救濟的核心概念。差額說是確定合同損害范圍的主流學說。“損害”與利益具有不可分割的緊密聯系，損害必須透過利益的視角進行判斷和認定。以損害對應的利益是否存在為標準，合同損害可以劃分為“利益存續型”損害和“利益滅失型”損害。其中 “利益存續型”損害可以繼續劃分為“原合同利益存續型”損害和“超合同利益存續型”損害兩種類型；“利益滅失型”損害可以繼續劃分為“無益費用型”損害和“預期利益喪失型”損害兩種類型。在裁判方法上，損害賠償無法解決合同損害涉及的全部問題。在處理合同損害糾紛案件時，需在充分考慮相關利益狀態的基礎上，分別采取繼續履行、不當得利、損害賠償、誠信原則、公平原則等規則予以應對。

關鍵詞  合同損害 利益 損害賠償 裁判方法

一、問題的提出

關于損害，成文法國家一般不直接作出定義，而交由學者研究討論。一般從損害的自然概念出發界定，即損害是指非自愿的物質或非物質利益的損失，而自愿的犧牲則被稱之為費用。合同損害作為合同法調整的主要對象之一，自羅馬法開始就是債法關注的重要內容。在我國合同法中，如何救濟合同損害一直是法學理論與司法實踐關注的重點。特別是在當今日新月異的社會發展中，合同類型日益拓展，合同內容不斷豐富，存在合同損害的情形也不盡相同。差額說是確定合同損害的主流觀點。合同損害在不同的情景下具有不同性質，并不能采取完全相同的裁判規則。如果不能對合同損害進行類型化的區分，機械適用法律，極易導致錯誤裁判。因此，科學歸納“合同損害”的基本類型，辨析各類合同損害的異同，對于準確適用法律，妥善解決糾紛具有重要意義。本文旨在差額說的基礎上，以利益的狀態為標準對合同損害進行分類，進而明確相對應的裁判規則。

二、合同損害的基本類型

損害是從受害者的視角界定的規范概念，受害者非自愿喪失其應得到的利益即為損害。該對應的利益與損害之間實為同一事物的一體兩面。考察合同損害對應的利益的狀態，能夠對合同損害提供新的認知視角。經不完全歸納，以相對應的利益是否存在為標準，合同損害可以劃分為“利益存續型”損害和“利益滅失型”損害。其中 “利益存續型”損害又可以繼續劃分為“合同利益存續型”損害和“超合同利益存續型”損害兩種類型；“利益滅失型”損害可以繼續劃分為“無益費用型”損害和“預期利益喪失型”損害兩種類型。

（一）“利益存續型”損害
1.“原合同利益存續型”損害

“原合同利益存續型”損害是指在一般合同糾紛中，雖然相對于受害人而言，確有利益之喪失，但該喪失部分的利益尚未成為無益費用，其仍存在于合同相對人或者第三人處。利益既可以是給付標的本身，也可以是其替代物以及標的物損害產生的請求權。前者往往在合同被撤銷、解除、宣告無效后主張，后者則可以在合同有效時出現。但無論何種情形，該類型合同損害的本質特征在于其相對應的利益尚實際存在，只是暫時脫離了受害人，因此雖然從受害人視角成立損害（利益喪失），但與損害賠償規則中的損害存在明顯區別。在原因論上，“原合同利益存續型”損害是由財產轉移造成的。財產轉移后，一旦相應的對價未得到支付，或者財產未予歸還，相對于給付財產的一方，存在合同損害。歸納而言，“原合同利益存續型”損害可以籠統的分為兩類：其一，財產交付對方后，未取得相應對價。例如買賣合同中，出賣人交付買受人標的物后，買受人未支付貨款。其二，合同被解除、撤銷、或無效后未返還交付的財產。例如借款合同無效后，借款人未返還出借人交付的借款。

2.“超合同利益存續型”損害

《民法典》第584條第1款確定了合同損害的范圍受可預期規則的限制，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此，可預見規則可以作為確定合同利益范圍的標準。絕大多數情況下，合同的可預期利益規則能夠有效應對可能產生的合同損害糾紛，合理限制損害賠償責任范圍。當超合同利益已經消滅，基于上述規則，債務人自不應賠償。但某些特殊情形下，如果合同利益仍以某種形式存續，如果一律不予賠償，則會出現難以接受的法律后果。試舉一例說明：甲與乙于2015年9月30日簽訂建設用地使用權出讓合同，約定甲于10月31日之前交付建設用地使用權，并辦理過戶登記。甲訂立合同后遲至11月30日仍未履行合同主要義務，乙為此多次發函催告。當年12月5日，教育局在該土地旁邊批準規劃一所重點小學，涉案土地價值因可用來建“學區房”而急速增長數倍。12月12日，因甲未能償還其他到期債務，涉案土地先后被多家法院查封，基于該查封的事實，在可期待的時間內，合同已無繼續履行之可能。乙遂向甲發函解除合同，并要求甲賠償土地增值數倍的利益。甲抗辯稱，同期同地段其他土地未發生增值，涉案土地產生巨大增值完全系教育局批準重點小學的規劃引起，故該利益屬于訂立合同時不可預見之利益，因此拒絕賠償，形成訴訟（以下簡稱“學區房案”）。在該案中，土地的增值利益已經不屬于合同預期利益，而是“超合同利益”并蘊含在土地中。但從另一個角度來看，如果合同正常履行，乙本可取得該增值利益而不構成不當得利。對于該利益喪失導致的合同損害，一般的損害賠償規則受制于可預見規則而被排除適用。應如何處理該類案件，我國民法尚無明確規定，實值研究。

（二）利益滅失型損害

1.“無益費用型”損害

“無益費用型”損害是指，受害人為訂立和履行合同而支出的費用，該費用因合同不再繼續履行對受害人而言，不再具有使用價值。“無益費用型”損害屬于信賴利益損失。“無益費用型”損害是實際損害，以受害人實際支出的且不再具有利益的費用為準。例如，為訂立合同支付的車票等簽約費用，為履行合同購買相關準備材料的貶值損失等。“無益費用型”損害系從受害人角度確定費用支出是否“無益”。具體而言，除費用的支出對所有人而言均無利益可言的純粹無益費用損失外，還可能存在兩種特殊情形：其一是對受害人（債權人）無價值，但對債務人仍有利益的無益費用支出；其二為僅對特定合同目的而言的無益費用支出。兩者在處理糾紛的具體方式上與純粹無益費用存在一定區別。后文將展開論述。

2.“預期利益喪失型”損害

預期利益又稱之為履行利益，是一方當事人因另一方沒有履行而遭受的損害。也即使被害人處于如同債務被適當履行時他所會處的狀態。合同是創造財富的工具，當事人通過訂立和履行合同實現特定的合同目的，故合同目的對受害人而言必然承載著一定的主觀利益。一旦合同目的落空，預期利益損害便產生了。“預期利益喪失型”損害與“無益費用型”損害是合同損害中最常見的類型，分別對應合同的履行利益和信賴利益。兩者都是被害人的實際損害，但“無益費用型”合同損害建立在對已發生的損害事實的規范評價的基礎上，主要系對客觀損害的判斷。而“預期利益喪失型”合同損害則首先需要假設合同按照約定履行時可能產生的法效果。因此“預期利益喪失型”合同損害更能體現合同損害的主觀性特征。這決定了兩者承載的利益形態存在一定的差異，區分兩者有助于構建更加精確的裁判規則。

三、合同損害的裁判規則

有損害就有救濟，對合同損害的救濟是合同法的核心內容。損害的填補可以通過恢復原狀或者支付金錢實現。關于合同損害賠償方法，英美法系多以金錢損害賠償作為承擔違約責任的主要方式。大陸法系則存在恢復原狀主義和金錢損害賠償主義的爭論。在羅馬法上，金錢損害賠償就一直是應對合同損害的主要方式。在羅馬，程式訴訟的全部適用領域都適用錢款判罰（condemnatio pecuniaria）原則，根據這項原則，任何一項給付判決都必須給出確定金額。通過金錢判決——也正是由此才開始，而不是在之前——指向其他給付的原生之債全部轉化為金錢債務。我國《民法典》第577條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。該規定并列列舉了多種承擔違約責任的方式，不以首先主張恢復原狀為必要。關于我國法采金錢賠償主義，理論界與司法實務界均不存在爭議。但在處理具體案件時，相較于繼續履行、恢復原狀等方式，金錢賠償顯然更具有可操作性、便捷性、可執行性和解決爭議的徹底性等天然優勢，因此在司法實務中被大量適用。在這種背景下，當法官認定債權人存在合同損害時，適用金錢損害賠償填補損失似乎是一種必然的邏輯。但是問題在于，這種裁判方法僅考慮了損害存在與損害填補之間的關系，忽略了權利救濟規則欲保護的合同利益的現實狀態，容易導致錯誤裁判。針對上文歸納的合同損害基本類型，應分別采取不同的裁判規則處理，方能妥善處理各類型糾紛。

（一）“合同利益存續型”損害裁判規則

“合同利益存續型”損害不能適用損害賠償規則予以救濟，而應根據利益載體的具體狀態分別適用不當得利或物權返還請求權規則。質言之，在這種情形中，合同損害發生的事實雖是客觀的，但裁判調整的重點應是利益返還，而非損害賠償。具體而言，該類型合同損害主要存在以下兩種情形：

1.合同有效，一方已為給付但對方未支付相應對價

 雙務合同是合同法調整的主要對象，雙務合同中，雙方當事人給付時間往往不一致，一方完成給付后，對方在履行期限屆滿時仍未給付構成合同損害。在合同有效時，對價等值性系通過當事人主觀公平判斷建立，至于客觀上市場價值是否完全對等并不重要。關于顯失公平，《民法典》第151條采二要件說，改變了原《合同法》第54條僅以客觀上合同權利義務是否對等為構成要件的單一要件說。更加尊重當事人對合同標的價值的自我判斷。因此，在合同當事人主觀意志未受到不當影響的前提下，應當認為雙務合同的對價是等值的，也即主觀的公平。此時，受害人未取得合同對價的損害，對應的利益即為其已完成之給付。該利益尚存在于合同相對方處，故為“合同利益存續型”損害。且《民法典》第604條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。此處的風險，本質上應為價金風險。結合第646條“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定”，不難看出，就雙務合同而言，即使一方給付利益已經消滅，其對價請求權也不受影響。因此，在考慮風險分配規則的基礎上，上述情形都可納入“合同利益存續型”損害范疇。對于該類合同損害，首先應當適用繼續履行的裁判方式，如果繼續履行存在客觀障礙（《民法典》第580條）致使合同目的不能實現的，方可考慮適用損害賠償。在具體適用損害賠償規則時，仍然受利益存續狀態之影響，以恢復對價的相當價值為原則，不以過錯為裁判考量因素。例如，甲與乙訂立以物易物合同，甲交付合同標的物A后，乙逾期未向甲交付合同標的物B，后B被損壞，該給付義務無法繼續履行。對于該案，如果甲選擇不解除合同，可主張損害賠償。當B的市場價值等于或者低于A時，該賠償數額應以A物市場價值為限，即使甲對合同無法繼續履行存在過錯，也不得以與有過失為由扣減該賠償額。但如果B的市場價值高于A，則該高出部分價值應屬于預期可得利益范疇，應基于過錯等因素調整賠償數額。由此可見，在“原合同利益存續型”損害糾紛中，存續之利益起到了限制損害賠償規則的“控制閥”的作用。

2.合同無效或被撤銷后，對方未返還已給付財產

該類型糾紛的合同損害即為受害人已經給付的財產及孳息。此時合同損害的利益一般仍然存在與對方當事人手中。應當適用《民法典》第157條處理。該條規定：“合同無效、被撤銷或者確定不生效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。不難看出，該規定前半句的財產返還規則先于損害賠償規則適用。依文義解釋，該規定中的“過錯”修飾的對象非財產返還，而系對方因此所受到的損失。顯然，此處的“損失”應當是獨立于應返還的利益之外的損失，主要是指無益費用損失和可得利益損失，在積極侵害債權的情況下，也包括固有利益損失。從法律規定的目的來看，損害賠償的目的系恢復至如同使賠償義務發生之情事未發生時之狀態，并非使受害人因此獲得不當得利，受害人不得因損害賠償較事故發生前更為優越。損害賠償制度本身不負有使合同守約方取得高于合同損失的超額利益的使命。因此，如果對尚存在于對方當事人處的利益適用損害賠償規則，則一旦受害人自身存在過錯，相對人將取得超額利益，顯然與損害賠償規則目的相悖。

實踐中，對該規定的誤解集中體現在合同無效或被撤銷后，已交付款項利息的計算方式上。對此，主要存在兩種觀點：主張全額返還利息的法官認為利益系法定孳息，不屬于賠償損失范圍，當然不屬于“實際損失”，不適用過錯賠償責任；而主張部分支付利息的法官則認為，利息損失系典型的合同損失，自應根據合同雙方的過錯予以調整。事實上，未返還的金錢利益既是法定孳息也是利益損失，兩者只是分析角度不同，并非對立概念，前者注重利息的產生來源，后者更關注受害人的利益喪失的狀態。問題的關鍵點不在于討論利息的性質屬于什么，而是該利息對應的利益狀態如何。合同無效或被撤銷后，當事人原受領之給付缺乏依據，成立不當得利。按照大陸法系國家關于不當得利的規定，考察的重點在于受領利益是否存在，以及當事人對受領利益是否善意。返還的對象系合同相對方因給付取得的財產利益，以及本于該利益更有所取得的部分。返還的范圍善意相對人以現存財產為限，惡意相對人以取得財產為限。受領之利益為金錢時，應附加利息，利息按法定利率計算。因為利息系金錢的法定孳息，自應屬于不當得利返還范圍，須全額返還，無需考慮合同當事人對合同無效或被撤銷的過錯，也不能適用損害賠償規則處理。

需要繼續討論的是，如果相對方受領的財產價值已經發生了減損，對于該減損部分的價值是否可以適用損害賠償規則調整？例如甲與乙訂立機動車買賣合同一份，機動車售價為10萬元，甲取得機動車后因為駕駛不當導致機動車發生了價值減損，僅值6萬元，后買賣合同發生被因重大誤解被撤銷。對于該機動車減值損失4萬元，應如何承擔，不無問題。表面上，車輛價值已經發生了變動，本案已經不屬于“利益存續型”損害范疇。然而，在該案例中，不當得利規則仍應優先損害賠償規則適用。這是因為盡管我國原《民法總則》未對不當得利返還范圍作出明確規定，但《民法典》從側面限定了本案買受人（善意占有人）的責任范圍。《民法典》第459條規定：“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任”。第461條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。有學者認為，即使是善意占有人導致的損失，受害人可以主張《民法典》第238條之規定，要求其損害賠償。對此，筆者不能認同。物權法通過區分規定善意占有人與惡意占有人的損害賠償范圍，事實上已將該貶值損失的風險交由受害人自行承擔。善意占有人在現行侵權行為法與不當得利法體系中，享受不到一種“優惠待遇”，從而立法者不得不在原《物權法》中，設置專門的規定，以對其提供特別的保護。《民法典》第459至461條的規定，為隱藏于物權法中的債法規范，構成一般債法的特別規范，因此在適用上應先行考慮該規范的特殊性。如果以損害賠償規則調整該部分損失，則《民法典》所規定的有限保護善意占有人利益的效果將喪失殆盡，此等條文中所體現出的立法者的意圖也終成畫餅。故而，該情形屬于“原合同利益存續型”損害的特殊情形，應在考慮原《物權法》的特殊規定的基礎上，適用不當得利規則裁判。買受人（善意占有人）僅以其知道合同無效或被撤銷時的現存利益為限負返還義務，受害人在返還現存利益后仍未填補之損害，則應自擔損失，不能通過損害賠償規則轉由買受人承擔。對于合同無效或被撤銷后，受讓的股權、房屋等因市場價值變動發生的貶值損失，也應類推適用該規則，由受害人自擔善意占有人占有期間的貶值損失。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）認為該貶值損失應綜合考慮雙方當事人的過錯程度、受讓人的經營或者添附等行為與財產貶值之間的關聯性等因素，合理確定貶值部分的返還責任，似將該合同損害一律納入損害賠償范疇討論，忽略了物權法對該問題的特殊價值判斷，是否妥當，還有待進一步研究和司法實踐的檢驗。

（二）“超合同利益存續型”損害的裁判規則

1.一般裁判規則

超合同利益即當事人在訂立合同時本不應當期待的但事實上又客觀存在的利益。依差額說的觀點，利益之喪失即可成立損害，故超合同利益喪失亦屬于廣義的合同損害范疇。但是，應如何救濟這種損害，合同法附之闕如。筆者認為，《民法典》第584條已將損害限定在對方當事人可預期范圍內，該利益既然不屬于合同可期待之利益，合同法規則不能直接作為調整規范，應當尋求法律原則的幫助。對該客觀存在的超合同利益進行分配，本質上屬于分配正義的范疇，其調整結果的妥當性必須受到道德原理的引導和規范。優士丁尼認為法的準則是誠實生活，不害他人，各得其所。塞爾薩斯人認為善與衡平是法律的藝術，法律仍然是充滿道德意味的。道德觀念可借助一定的渠道進入法律領域，調解利益沖突。具體而言，任何人不能基于自身違法行為獲益是自然法的基本要求。其源自古老的法律諺語，即請求權的設定不得援用自己的不正當（nemo turpitudinem suam allegans ausitur）。這種法的基本原理可以作為超合同利益分配的指導原則。具體到我國民法的基本原則中，法官應依誠實信用原則和合同原則裁判。誠信與公平是合流的概念，兩者相互補充。誠實信用原則適用于一切權利的行使和一切義務的履行。是適用于全部民事關系的民法基本原則，它又分化客觀誠信與主觀誠信兩個分支，前者要求人們正當地行為，后者要求人們具有尊重他人權利的意識。誠信原則的立法，在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護市民社會生活的正常秩序和安全。可見，誠實信用原則的涉及范圍除了“誠實”與“信用”兩個主觀方面，還涉及到一切行為（包括受領給付）之正當性的判斷。公平原則更加注重對結果分配的可接受度。與合同內容公平的主觀價值判斷不同，對于超合同利益損失，其不屬于當事人訂立合同時可預期范圍，非意思自治之結果，無主觀公平作用空間，此處的公平原則主要是指法官依利益的客觀價值予以公平裁量。具體到上文提到的學區房案，合同解除后，涉案土地必然發生返還的結果，土地因學區房規劃產生的巨大增值利益也依附在土地上而由出讓方取得。然而，出讓方系違約方，如果合同正常履行，該利益即使不屬于預期可得利益，也可確定的歸屬于受讓方享有。因此，從任何人不得基于自己的違法（違約）行為獲益的自然法的基本原理分析，合同解除后，出讓人保有該增值利益顯然不具正當性，受讓人有權要求出讓人賠償全部超合同利益損失,否則將會出現違約方獲利的不可接受的結果，進而引發主動違約的道德風險。當然，如果合同雙方確實存在過錯，以各自過錯大小作為分配利益的依據亦屬正當。實踐中有些法院在對類似案件裁判時，往往顧慮利益顯著失衡，通過強行擬制與有過失，將該部分利益由違約方和守約方分配，直接導致違約方因違約而獲利的荒謬后果，系對合同分配正義的戕害，斷不可取。

2.損益相抵規則的擴張適用

損益相抵，又稱損益同銷，指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時，將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。損益相抵規則是一個具有普遍適用性的規則，這里所說的“同一賠償原因”，可以是侵權行為、違約行為、其他債務不履行行為以及其他法律規定的原因。損益相抵，是確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”規則，是計算受害人所受“真實損失”的法則，而不是減輕違約方本身應承擔的責任的規則。損益相抵的要件應包括：損害賠償之債的成立、受害人受有利益以及損害事實與利益之間存在因果關系三點，前兩者系前提，而因果關系則為關鍵。在德國法和我國臺灣地區規定上一般要求損害與取得利益之間存在相當因果關系，也有主張通過規范目的說對相當因果關系說予以修正的觀點。而英美普通法主要持事實因果關系說，即受害人所獲得的利益，僅如同沒有發生違約即不可能取得時，方能在計算損害賠償時加以扣除。在我國合同法上，使用損益相抵規則也要求利益與違約行為之間有因果關系。我國合同法不贊成相當因果關系說，因而屬于“條件”的某些因素帶來的利益不應從損失中扣除。當然，對“條件”的解釋不宜過寬，以避免不合理地縮小損益相抵規則的適用范圍。該說可歸納為“有限制的條件說”。不難看出，無論持哪一種觀點，均要求造成的損失與取得的利益之間存在必要之因果關系，只是在強度上有所區別。

在一般情形下，必須堅持損益相抵的因果關系要件，否則會泛化損益相抵情形，消解損益相抵規則的內在價值。但對于存在超合同利益時，除違約方故意造成對方的損失外，可例外地不要求必須具備因果關系要件。易言之，當同時存在“超合同利益”和其他合同損害時，受害人取得的該超合同利益可以用以填補其他損害，而無需考慮兩者之間的因果關系。理由是：（1）超合同利益分配的正當性在于民法分配正義的要求。受害人雖然可取得這項利益，卻難以評價為合同救濟法保護的損失范圍。故相較于履行利益，其保護強度較弱，也不受填平原則的影響。用該利益填補其合同損害對受害人而言不能謂過于苛責。（2）該合同利益填補其他合同損害，雖然減輕了違約方的責任，但并不違背合同正義的基本要求，違約方未因此取得額外利益。（3）雖然此時合同損害與超合同利益取得之間不存在具體的、直接的因果關系。但畢竟兩者都系基于訂立和履行合同產生，故仍然存在整體上的關聯性，從整體上評價兩者亦無不可。（4）超合同利益往往是基于某種不可預見之偶然事件產生，受害人對其不具有可期待性。當這種不可預見的事件造成損失時，違約方往往可以通過不可抗力、情勢變更等規定免除部分或者全部責任，在合同當事人之間妥當分擔損失。當偶然事件帶來的系合同預期之外的利益時，在違約方通過該超額利益獲取額外利益的前提下，以該利益減輕其應承擔的其他違約責任，符合合同法內在價值判斷。當然，如果損失系違約方故意造成，則無保護必要，反而容易誘導違約方故意違約造成“兩敗俱傷”的局面，對此不予抵扣，自不待言。

關于抵扣的具體操作方式，如果受害人已經取得超合同利益，如學區房案中，受讓人選擇繼續履行，則對于違約方造成的其他合同損害，直接在該利益范圍類扣減即可。如果超合同利益本身即表現為合同損害，則在其他合同損害的范圍內，與之形成請求權競合關系，最終賠償額為兩者之和減去競合部分的數額。

（三）“無益費用型”損害裁判規則

“無益費用型”損害是損害賠償的主要對象，法院可基于合同履行的具體情形，考慮合同當事人的過錯，依自由裁量確定損害賠償責任。此為處理該類型糾紛的一般方法，本文不贅。“無益費用型”損害，系指實際已發生的損失，其與違約行為的因果關系一般較為明確，實踐中爭議不大。但“無益費用型”損害除純粹無益費用支出外，還存在特殊類型，對其裁判方式，仍有單獨討論之必要。無益費用是指支出的相關費用對受害人已不具有利益，故成立合同損害。但因為利益存在主觀性、流變性的特點，“無益費用型”損害也存在特殊的表現形式。

1.僅對受害人無益，對合同相對人仍有價值的費用支出

對于該類型的“無益費用型”損害，受害人的損害賠償請求權應當受到必要限制。具體表現為，當違約方主張交付現存利益時，受害人不得拒絕并以所有支出均系無益費用為由，要求違約方全額賠償。否則，違約方可以主張在賠償額中扣減相應價款。唯有如此，方能符合效率及誠實信用原則的要求。例如，乙為一玩具廠，甲與乙訂立承攬合同一份，由甲替乙定制機床一臺，甲為此購置了加工材料，并加工制作成半成品，后因玩具市場不景氣，乙依法解除合同，甲要求乙賠償損失。對于該機床半成品的支出費用，于甲而言已無價值，且系定制產品，無相關轉售市場，應認定為無益費用。但該半成品對乙而言仍具有價值，乙可主張甲只有該半成品交付于乙，方可主張全部無益費用及相應報酬。甲若拒絕交付該半成品，在現行法下，可認定為未適當履行止損義務，依原《合同法》第119條之規定，該半成品的相應價值可予以扣減。

2.僅為特定合同目支出的無益費用

當事人為履行特定合同往往會購置相關設備，一旦該合同目的落空，則購置設備而支出的費用即為無益費用損失。對于該損失，如果僅就合同本身分析，具有合理性。但該情形畢竟與購買訂約車票等已經完全消耗的無益費用有別，從利益衡量的角度來看，全額賠償容易導致利益失衡。妥善處理該類型糾紛應當采取更加靈活的方式。以旅游合同為例，旅游者為履行以登山、潛水等為內容的旅游合同，往往會自費購買相關裝備，如果因旅游經營者違約導致合同解除，裝備支出費用是否應由違約方全額承擔呢？對此，學理上存在爭議，有觀點認為“惟此等用具裝備本身，于此次旅游未能加以適用，以后可能成為無機會再加使用之廢物，此顯然已侵害了旅游者之經濟上的利益，屬于一種附隨損害，自應允許旅游者就此向損害請求旅游經營者賠償交妥”。亦有觀點認為，依差額說的觀點，相關設備的所有權未轉移，并不存在利益損失，立法對此也未明確認可，且該此類支出是否必然成為無益費用尚難以蓋棺定論。筆者認為，對于該類無益費用損失，關鍵在于如何準確把握“無益”的范圍，全部賠償或全部拒絕賠償均非妥當。可考慮兩種解決方式：其一，要求將相關裝備所有權轉移給旅游經營者，并全額賠償相關損失或者具備自行轉售條件的，也可由旅游經營者賠償轉售損失。其二，區分不同對象，綜合考慮裝備的再次使用可能性，違約程度，合同當事人的過錯等因素，合理確定相關賠償數額。對于日常使用之物（如雨傘、帽子等），應理解為受害人應自擔之風險，不予賠償為妥。而對于再次使用可能性較小的裝備，例如潛水設備，應當適當提高賠償數額。因為物的價值體現在其具體使用過程中，對于使用可能性較低的物品，每次被迫的喪失使用之機會在規范上均可評價為對所有權之明顯侵害，應屬無益費用損害賠償范圍。唯需指出的是，如果受害人在獲取賠償后，又通過轉賣等方式取得的價款與賠償額之和高于原支出之費用，則依前文損害之流變性的特點，旅游經營者可主張返還相應款項。


（四）“預期利益喪失型”損害裁判規則

預期利益，又稱期待利益，或曰積極利益，指有效成立的合同正常履行使債權人獲利的利益。合同當事人訂立合同必然期望達到一定的目的，這種期待利益就體現在當事人通過合同欲達之目的中，預期利益損失意味著合同目的受到了損害。因此，預期利益喪失性損害裁判規則的關鍵在于兩個方面，一是如何確定合同的目的，進而明確預期利益損害的賠償范圍。二是如何在此基礎上證明違約行為與預期利益損害之間的因果關系。

1.合同目的的確定

關于合同目的，又有客觀目的（典型交易目的）、主觀目的（當事人的動機）之分。有學者主張“合同目的就是當事人在訂立合同時所追求的目標和基本利益，并不限于經濟利益，還包括精神享有、親情的關愛和人身權益等”。因此，合同目的是指“合同雙方通過合同的訂立和履行，期望最終得到的東西、結果或者達到的狀態。”有學者將合同目的區別于效果意思（合同內容）。同時將“共同目的”僅限于共同行為中多方當事人的同一目的，而將契約中當事人的具體目的視為不同。還有學者認為，合同目的是合同法中用以實現私法自治、合同自由的法技術概念，并不指向效果意思，而是指向當事人的“事實性意思”，即當事人在訂立合同過程中的實際期待，更接近與締約的“動機”。以往學界對合同目的往往從解除權制度展開討論。但如果將預期利益與合同目的聯系起來分析，不難發現合同目的對確定損害賠償范圍也至關重要。預期利益實際上包含兩個方面的預期：其一是受害人的主觀預期可得利益范圍;其二是違約方的預期損害賠償范圍。前者的范圍一般大于后者。那么發生合同損害時，應當如何確定預期利益損失的范圍呢？筆者認為，一般情況下應當以典型交易目的（客觀目的）作為預期利益損害賠償的范圍，對于受害人一方的純粹主觀目的，實為目的的目的，屬于動機。即使其中承載了某種建立在典型交易目的之上的期待利益，也不屬于損害賠償的范圍。但如果當事人已經就動機明確約定為合同目的，或者根據交易習慣足以確定雙方對主觀目的達成了共識，則此時合同同時存在主客觀雙重目的，該主觀預期利益屬于損害賠償范圍。歷史上著名的“國王加冕案”即屬此例，該案中，就承租合同而言，非典型交易目的（房屋租賃）不達，而是承租人的主觀目的無法實現（無法觀看國王加冕儀式），但因合同雙方對承租人租賃合同的主觀目的心知肚明，該主觀目的已被提升至合同目的的高度。如果該主觀目的不達系出租人違約導致，則承租人完全可以主張賠償因此產生的預期利益損害。

2.預期利益的證明

預期利益損失是將來之損失，是基于合同按約定履行時可期待利益損失。一旦發生違約，合同履行就已經偏離正常運行的軌道，要確定預期利益損害范圍，就不得不首先將該偏離的軌道復原。然而，這種復原只是觀念上通過理性構造的，只能盡量模仿合同履行的過程和結果，其必然與實際情況存在出入，這就為確定預期利益損害的有無及具體范圍帶來了困難。在我國，民事訴訟的舉證責任主要由主張權利存在的當事人承擔，證明預期利益的范圍是一大實務難題。從最高法院的判例來看，支持賠償預期利益損失的判例與不支持的判例數量不相上下。相互對立的觀點也主要集中在對預期利益證明上。例如，支持賠償預期利益損失的判例認為，可得利益系合同法保護的利益，承租人的可得利益損失，主要考慮承租人的經營利潤，其受承租人生產成本、經營能力、市場變化的影響。在當事人無法證明自己的實際利潤，也無法提供相關財務資料進行鑒定的情況下，法院基于雙方當事人利益的均等性，可以租金作為可得利益損失的參考計算標準。拒絕支持預期利益的判例認為，房地產項目尚未竣工，也未銷售完畢的，存在著未來市場銷售價格和銷售情況不能確定等客觀因素，將來既可能產生利潤，也可能會造成虧損，故要求以可能產生的利潤作為認定損失的依據并據此確定違約責任，沒有法律依據。可見，“預期利益喪失型合同損害”已成為法官廣泛行使自由裁量權的領域，然而一方面因為可得利益損失較難確定，只能借助法官的自由心證行駛自由裁量權。另一方面，自由裁量權的范圍過大又極易導致權力濫用。按照立法機關的觀點，可得利益的求償需堅持客觀確定性，即預期取得的利益不僅主觀上是可能的，而且客觀上需是確定的。因違約行為的法發生，使此利益喪失，若無違行為，這種利益按通常情形是必得的。筆者認為，將可得利益范圍限定在通常情形下必得的標準過高，未考慮合同風險與利益的關系，過于限制了預期利益賠償制度適用范圍，不利于貫徹合同權利保護的價值取向。事實上，很多商事合同都具有高風險和高收益性質，顯然不能滿足“通常情形下必得之利益”的標準，一概將其排除在可得利益賠償范圍外并不妥當。且預期利益的證明需要通過理性還原合同未違約時的履行效果，讓受害人完全承擔該舉證責任未免過于苛刻。一般情況下，理性當事人追求合同利益必然已經考慮了相關風險，雖然客觀上合同即使正常履行也可能不會產生預期利益，但是基于預期利益損失無法通過經驗證明的特殊性，當違約行為導致合同偏離原有軌道時，這種不確定結果的證明風險應由違約方承擔。也即，對于預期利益損失，法官原則上不能首先預設合同履行的不利后果，如有必要證明損害，受害人以證明幾率為已足。不能以未來風險不確定為由判決駁回受害人的全部訴訟請求，除非有充分證據證明合同不能產生預期利益的高度可能性。至于預期利益損害賠償的范圍，則既要考慮合同履行的利潤，還要適用損益相抵規則扣除因此減少的時間成本、機會成本以及合同取得可得利益的幾率等因素進行綜合判斷。特別需要注意的是，如果受害人主張賠償預期利益損失，則前文所述的“原合同利益存續型'損失類型中已給付利益的孳息不能與預期利益同時取得。這是因為，此時該孳息已經成為預期利益成本的一部分。如果最終確定的預期利益數額低于孳息，受害人可放棄主張賠償預期利益損失，而僅主張返還孳息。由此不難發現，損害賠償與利益狀態的復雜關系可能延伸到合同損害各個領域，不可不辨。 

結論

合同是意思自治原則體現最充分的領域，人們通過合同創造形態各異的合同關系，也形成了各式各樣的合同損害。雖然大陸法系國家對損害的理解大同小異。但各類型合同損害在具體表現上存在顯著差異。不同類型的合同損害存在各自特點，僅以受害人利益喪失認定存在損害，并通過損害賠償解決糾紛極易導致錯誤裁判。本文通過歸納實踐中出現各類涉及合同損害的案例，以損害的相對概念——利益為視角，歸納出“原合同利益存續型”損害、“超合同利益存續型”損害、“無益費用型”損害、“預期利益喪失型”損害四種合同損害類型，并詳細闡述了相應的裁判方法，為合同損害的類型化搭建了初步的模型。當然，合同損害情形紛繁復雜，遠非本文歸納的幾種類型可以概括。但構建日益精確的裁判規則是處理日趨復雜的合同糾紛的必然之路，而精確的裁判規則的建立離不開對合同損害的不斷精細和科學的類型化分析，這將是未來合同損害理論研究的方向之一。對此，期待本文能起到拋磚引玉的作用。

文章來源：《法律適用》2023年第11期