一、基本案情

被告人楊某，男，1985年x×月××日出生，系北京某置業(yè)有限公司投 資發(fā)展部原高級總監(jiān)。2021年12月2日被取保候?qū)彙?

上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控被告人楊某犯詐騙罪，向上海市黃浦 區(qū)人民法院提起公訴。

被告人楊某及其辯護(hù)人認(rèn)為，楊某訂票過程完全符合公司的規(guī)章制 度，無犯罪故意，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

國旅運(yùn)通航空服務(wù)有限公司(以下簡稱國旅運(yùn)通公司)于2018年4月起與上海F企業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱上海F 公司)簽訂協(xié)議，由國旅運(yùn)通公司提供機(jī)票預(yù)訂服務(wù)等，將其系統(tǒng)嵌入上海F 公司系統(tǒng)，上海F 公司及其下屬公司員工需要出差時(shí)應(yīng)以員工0A賬戶和密碼登錄公司OA系統(tǒng)提交出差申請，經(jīng)上級領(lǐng)導(dǎo)審批通過后通過國旅運(yùn)通公司預(yù)訂機(jī) 票并由上海F 公司支付票價(jià)、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用。被告人楊某原系上海F 公司下屬北京某置業(yè)有限公司投資發(fā)展部高級總監(jiān)，其于2020年6月23日 向單位提出離職，并于同月30日與單位解除勞動關(guān)系。楊某于次日即2020年7月1日在明知自己已無權(quán)通過公司0A 系統(tǒng)預(yù)訂機(jī)票并使用的情況下，利用公司未及時(shí)關(guān)閉其系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞，并以離職前已審批 通過的出差事項(xiàng)，使用員工0A賬戶和密碼登錄公司系統(tǒng)，成功預(yù)訂了11張機(jī)票，其中1張機(jī)票于當(dāng)日被楊某取消預(yù)訂。楊某于2020年10月使用了2張價(jià)值共人民幣3600余元(以下幣種均為人民幣)的機(jī)票。上海F 公司因此向國旅運(yùn)通公司支付了10張機(jī)票的票價(jià)款2.0310萬元及其 他相關(guān)費(fèi)用679元。

公安機(jī)關(guān)接上海F 公司報(bào)案后電話通知被告人楊某，楊某于2020年12月2日前往上海市公安局黃浦分局接受調(diào)查并于次日被取保候?qū)?。?發(fā)后，上海F 公司通過國旅運(yùn)通公司追回楊某未使用的機(jī)票退款1.6139 萬元，楊某作了相應(yīng)退賠。

上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人楊某于2020年6月30日與單位 解除勞動關(guān)系后，于次日利用原工作便利騙訂機(jī)票，并能對所預(yù)訂的機(jī) 票予以使用，其行為已構(gòu)成詐騙罪，且已既遂。案發(fā)后楊某能夠進(jìn)行退賠，可酌情從輕處罰。依照刑法第二百六十六條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

被告人楊某犯詐騙罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五千元。

一審宣判后，被告人楊某提出上訴。楊某及其辯護(hù)人認(rèn)為，楊某不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。楊某主觀上不具有非法占有目的，預(yù)訂機(jī)票只是表達(dá)被公司要求離職后的不滿，客觀上也沒有采用欺騙的方法使被害單位陷入錯誤認(rèn)識處分財(cái)物。即使楊某系詐騙，數(shù)額也應(yīng)區(qū)分既遂和未遂部分，楊某已使用的2張價(jià)值共3600余元機(jī)票金額系既遂數(shù)額，未使用的8張價(jià)值1.6萬余元機(jī)票金額系未遂數(shù)額。楊某詐騙既遂和未遂的數(shù)額均未達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，主觀惡性較小，情節(jié)顯著輕微，涉及金額不大，且積極退賠，不應(yīng)以犯罪論處。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明的主要事實(shí)和證據(jù)與一審相同。另查明，國旅運(yùn)通公司與上海F 公司之間的協(xié)議中存在自動退票機(jī)制，即對于上海F 公司超過預(yù)訂行程三個月未使用、未改簽的機(jī)票，國旅運(yùn)通公司會通知上海F 公司并自動退票，錢款退到原賬戶。上海F 公司0A  系統(tǒng)預(yù)訂的機(jī)票在一年內(nèi)可以改簽、退票。至案發(fā)，被告人楊某未使用、 未改簽涉案價(jià)值1.6萬余元的機(jī)票。

上海市第二中級人民法院認(rèn)為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。楊某未使用欺騙方法讓領(lǐng)導(dǎo)審批通過出差事項(xiàng)，也未使用虛假的員工0A賬戶和密碼，公司并非基于錯誤認(rèn)識讓楊某預(yù)訂機(jī)票。楊某離職后之所以能成功預(yù)訂機(jī)票是利用領(lǐng)導(dǎo)先前已審批通過的出差事項(xiàng)，以及公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞，其行為具有秘密竊取的特征，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大、不認(rèn)為是犯罪的情形。楊某已使用的2張價(jià)值共 3600余元的機(jī)票金額應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂數(shù)額，已預(yù)訂尚未使用的價(jià)值1.6萬余元的機(jī)票金額應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂數(shù)額。楊某具有退賠情節(jié)，可以酌情從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，但是對楊某行為的定性、適用法律有誤，應(yīng)予糾正。依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第二項(xiàng)，刑法 第二百六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院(2022)滬0101刑初94號刑事判決；

二、上訴人楊某犯盜竊罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五千元。

二、主要問題

(1)員工離職后利用公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞預(yù)訂機(jī)票 應(yīng)如何定性?

(2)對于預(yù)訂的機(jī)票中已使用和未使用的機(jī)票，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分既遂 和未遂數(shù)額?

 

三 、裁判理由

(一)被告人楊某的行為構(gòu)成盜竊罪

對于被告人楊某離職后利用公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞預(yù) 訂機(jī)票的行為如何定性，在案件審理中形成以下三種意見。

第一種意見認(rèn)為，被告人楊某在離職后的次日一天內(nèi)預(yù)訂了11張機(jī) 票，有的機(jī)票出發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)存在沖突，結(jié)合楊某提出其預(yù)訂機(jī)票時(shí)情 緒不好、想給公司添麻煩、讓公司去退票的供述，其具有毀壞公司財(cái)產(chǎn) 的意思，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

第二種意見認(rèn)為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其在離職 后冒充上海F 公司員工，使用員工OA 賬戶和密碼登錄公司系統(tǒng)，利用國 旅運(yùn)通公司為上海F 公司提供機(jī)票預(yù)訂服務(wù)取得機(jī)票，系三角詐騙，其 行為構(gòu)成詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其離職后利用領(lǐng)導(dǎo)先前已審批通過的出差事項(xiàng)，以及公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞，秘密預(yù)訂機(jī)票的行為構(gòu)成盜竊罪。

我們贊同第三種意見，主要理由如下。

1.主觀故意方面

故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪、詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于是否具有非法占有目的。故意毀壞財(cái)物罪的行為人主觀故意是通過毀壞財(cái)物排除被害人 對財(cái)物的占有，自己沒有利用、占有財(cái)物的意思；而盜竊罪、詐騙罪的 行為人具有非法占有日的，主觀上有排除權(quán)利人并將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配、利用、處分的意思。

本案中，關(guān)于預(yù)訂涉案機(jī)票的目的，被告人楊某的供述與辯解呈現(xiàn) 出一個變化過程。其到案后在公安機(jī)關(guān)所作第一次供述中稱，因領(lǐng)導(dǎo)已 經(jīng)審批出差行程，再預(yù)訂機(jī)票無須通過領(lǐng)導(dǎo)審批，考慮自己以后出差可 以使用機(jī)票，就預(yù)訂了機(jī)票；之后供述提到預(yù)訂機(jī)票是為了完成自己工作上未完成的業(yè)務(wù)，既為了公司，也為了以后維護(hù)自己的人脈；還供述 是想好好表現(xiàn)，爭取留在公司；在二審?fù)徶袟钅秤址Q，當(dāng)時(shí)情緒不好， 想給公司添麻煩，到時(shí)候讓公司去退票。分析認(rèn)為，被告人楊某在明知自己于2020年6月30日已離職的情況 下，仍于次日在公司系統(tǒng)中預(yù)訂11張機(jī)票，其所謂的“為了公司”“好好表現(xiàn)留在公司”的供述不符合常理。公司退票手續(xù)并不煩瑣，一年未使用、未改簽的機(jī)票國旅運(yùn)通公司通過賬戶自動退票，故楊某所述給公司找麻煩的故意亦很難自圓其說。楊某于同年10月使用了2張機(jī)票，可見其主觀上具有支配、利用和處分機(jī)票的意思。至于楊某預(yù)訂的部分機(jī)票中存在出發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)沖突的問題，結(jié)合國旅運(yùn)通公司與上海F 公司之間的協(xié)議，楊某對其預(yù)訂的機(jī)票在一年內(nèi)可以改簽、退票，完全可以在之后需要乘坐飛機(jī)的時(shí)候改簽。因此，綜合判斷楊某第一次供述比較真實(shí)，其非法占有的主觀故意更符合案件客觀情況，其行為不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

2.客觀行為方面

詐騙罪的基本構(gòu)成為：行為人實(shí)施欺騙行為—對方(受騙者)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—對方基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被 害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。三角詐騙系受騙者(財(cái)產(chǎn)處分人)與被害人不是同一人的情況。三角詐騙的行為也必須符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

本案中，被告人楊某未使用欺騙方法讓領(lǐng)導(dǎo)審批通過出差事項(xiàng)，未 使用虛假的員工0A賬戶和密碼，上海F 公司和國旅運(yùn)通公司并非基于錯誤認(rèn)識讓楊某預(yù)訂機(jī)票。楊某離職后之所以能成功預(yù)訂機(jī)票是利用領(lǐng)導(dǎo)先前已審批通過的出差事項(xiàng)，以及上海F 公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞。同時(shí)，系統(tǒng)不可能存在錯誤認(rèn)識，不能成為詐騙罪的受騙者。某種程度上，員工0A賬戶和密碼相當(dāng)于公司辦公室鑰匙，公司訂票系統(tǒng)相當(dāng)于公司辦公室的門。楊某離職后秘密使用公司未及時(shí)關(guān)閉的員工OA   賬戶和密碼登錄公司系統(tǒng)預(yù)訂機(jī)票，如同其離職后公司未及時(shí)收回辦公室鑰匙，楊某使用這把鑰匙打開辦公室的門，將公司財(cái)物非法占為己有，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

3.訴訟程序方面

本案中，公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪對被告人楊某提起公訴，一審法院也將楊某的行為定性為詐騙，楊某及其辯護(hù)人則堅(jiān)持認(rèn)為楊某無罪。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百九十五條第三款規(guī)定，人民法院可以變更起訴指控的罪名，但是應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。參照此條規(guī)定，二審?fù)徶?，合議庭組織控辯雙方圍繞楊某的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪進(jìn)行了充分辯論，保障楊某及其辯護(hù)人充分行使了辯護(hù)權(quán)。

(二)盜竊的既遂和未遂區(qū)分應(yīng)綜合權(quán)利人是否對財(cái)物失去實(shí) 際控制以及行為人是否實(shí)際占有、支配財(cái)物兩個方面進(jìn)行判斷

對于本案的既遂和未遂數(shù)額，在案件審理中也有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，對被告人楊某預(yù)訂的機(jī)票金額應(yīng)全部認(rèn)定為既遂 數(shù)額。因?yàn)樯虾 公司根據(jù)楊某預(yù)訂的機(jī)票，通過票務(wù)公司已支付結(jié)算 了相應(yīng)的票價(jià)，公司的財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移為楊某的權(quán)益，楊某可以持本人身份 證等材料，以乘機(jī)人身份直接向航空公司主張權(quán)利。

第二種意見認(rèn)為，對于被告人楊某已使用的2張機(jī)票，因已被其實(shí) 際占有并消費(fèi)，金額應(yīng)認(rèn)定為既遂數(shù)額，而對于楊某已預(yù)訂但尚未使用 的8張機(jī)票因上海F 公司并未對機(jī)票失去實(shí)際控制，金額應(yīng)認(rèn)定為未遂數(shù)額。

我們贊同第二種意見，主要理由如下。

盜竊犯罪是一種結(jié)果犯罪，既遂和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是財(cái)產(chǎn)是否脫離財(cái)產(chǎn)所有人實(shí)際控制而被盜竊行為人所實(shí)際占有、支配。本案中，一方面，被告人楊某通過公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)預(yù)訂了機(jī)票，但是其真正要享受到航 空公司提供的運(yùn)輸服務(wù)，還需實(shí)際使用機(jī)票乘坐飛機(jī)；另一方面，國旅 運(yùn)通公司與上海F 公司之間存在退票機(jī)制，至案發(fā)，楊某使用了2張其 已預(yù)訂的機(jī)票，未使用的8張已預(yù)訂機(jī)票其未作改簽。可見，楊某實(shí)際占有的是已享受到航空公司提供運(yùn)輸服務(wù)的2張機(jī)票，楊某至案發(fā)尚未實(shí)際占有另8張機(jī)票。雖然被害單位系報(bào)案后追回機(jī)票退款，但是根據(jù) 上海F 公司與國旅運(yùn)通公司之間的自動退票機(jī)制，即使被害單位未報(bào)案， 只要楊某未使用、未改簽機(jī)票，錢款也會退到原賬戶，被害單位對該8 張機(jī)票并未完全失去控制。故對楊某已使用的2張價(jià)值共3600余元的機(jī) 票金額應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂數(shù)額，已預(yù)訂尚未使用的價(jià)值1.6萬余元的機(jī)票金額認(rèn)定為犯罪未遂數(shù)額更為穩(wěn)妥。

綜上所述，二審法院根據(jù)案件的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害 程度，以盜竊罪判處被告人楊某拘役六個月，并處罰金人民幣五千元，是正確的。

來源：《刑事審判參考》139輯，總第1588號案例

撰稿：上海市第二中級人民法院沈言 

審編：最高人民法院刑二庭 張 杰