作者易延友,清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

 

目次

 

一、不告不理原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

二、控審分離原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

三、禁止雙重危險原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

四、允許法院啟動不利于被告人的再審在部分案件中將違反上訴不加刑原則

 

五、沒有哪個現(xiàn)代國家或地區(qū)允許法院啟動不利于被告人的再審

 

六、結(jié)語

 

  通過審判監(jiān)督程序提出的再審，本是對已經(jīng)生效的裁判發(fā)現(xiàn)確有錯誤的情況下提供的一種特殊救濟渠道，其目的是在裁判的正當(dāng)性和裁判的終局性之間進行適當(dāng)?shù)钠胶?，其實質(zhì)是在犧牲裁判終局性的前提下追求裁判的正當(dāng)性。正因為如此，盡管世界各國均對已經(jīng)生效的裁判設(shè)置了再審程序，但對于再審的啟動在實體上和程序上都提出了比第二審程序更為嚴(yán)苛的要求。許多國家都不允許提出不利于被告人的再審。即使在允許提出不利于被告人再審的法域，也是嚴(yán)格禁止法院主動提出不利于被告人的再審?？梢哉f，法院不得主動提出不利于被告人的再審，早已成為一項國際通行的刑事訴訟原則。

 

  我國法律既不禁止不利于被告人的再審，也不禁止人民法院主動提出不利于被告人的再審。最高人民法院于2020年發(fā)布的《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱：《最高法解釋》）第469條規(guī)定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰?！痹撘?guī)定延續(xù)了最高人民法院早在2001年就已經(jīng)發(fā)布的《關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定（試行）》第8條的規(guī)定。其含義是：第一，人民檢察院抗訴的再審案件，可以加重原審被告人的刑罰，因此，原則上，并不禁止不利于被告人的再審；第二，人民法院主動提起再審的案件，一般不得加重原審被告人的刑罰，因此，原則上，禁止人民法院主動提起不利于被告人的再審；第三，該規(guī)定確立的規(guī)則是“一般不得加重原審被告人的刑罰”，可見在特殊情況下，對于人民法院主動提起的再審，也可以加重對原審被告人的刑罰；但對于何為一般情況，何為特殊情況，司法解釋并無明文規(guī)定。因此，該司法解釋實際上賦予了人民法院在是否提起不利于被告人的再審問題上不受限制的自由裁量權(quán)。

 

  不過，上述司法解釋的問題并不僅僅在于如何約束人民法院的自由裁量權(quán)，也不僅僅在于如何界定何種情況屬于“非一般情況”，而在于人民法院根本就不應(yīng)當(dāng)提起不利于被告人的再審。從刑事訴訟的基本法理來看，如果說人民檢察院提起不利于被告人的再審抗訴還可以理解，則人民法院在任何情況下提起不利于被告人的再審都將破壞基本的程序正義，因而都不具有正當(dāng)性。本文將從五個方面論證人民法院不得提起不利于被告人的再審的觀點。

 

 

 

 

一、不告不理原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

 

  允許人民法院主動提起不利于被告人再審的做法首先違反了不告不理原則。所謂“不告不理”原則，是指法官作為糾紛的裁判方，在沒有原告提出紛爭的情況下，不得主動受理糾紛、發(fā)起訴訟、裁判案件。人類訴訟的早期形式都是彈劾式的。在古羅馬和其他早期文明的源頭實行的彈劾式訴訟中，都強調(diào)“沒有原告就沒有法官”和“法官不能自動裁判”，這都是不告不理原則的常見表述。該原則背后的理念是“放任自由主義”，認(rèn)為所有的犯罪都是針對個人的侵犯，社會對個人自由應(yīng)給予充分的尊重，因此，作為國家機器的法院只有在個人主動、自愿地將糾紛提交到它面前的時候，才能被動地對案件進行裁判；當(dāng)個人無意將糾紛提交到法官面前的時候，法官不得主動對人們之間的糾紛進行干預(yù)。

 

  現(xiàn)代社會，國家對絕大多數(shù)犯罪都是主動干預(yù)、主動偵查，并由專門的檢控機關(guān)對犯罪進行追訴。這種由國家設(shè)立的專門機構(gòu)對犯罪發(fā)動追訴的做法，被稱為“國家追訴主義”。在實行國家追訴主義的制度中，又有起訴壟斷主義、被害人追訴主義和私人追訴主義之分。所謂起訴壟斷主義，就是只有檢察機關(guān)才能起訴犯罪，個人不允許對犯罪進行追訴的制度。所謂被害人追訴主義，就是允許被害人對部分犯罪實行追訴的制度。所謂私人追訴主義，就是允許警察或者被害人之外的個人對犯罪提出起訴的制度。當(dāng)代世界，大部分國家實行國家追訴主義，并輔以被害人追訴主義。也就是只有對極少數(shù)犯罪，法律才賦予被害人在追訴和不追訴之間的選擇權(quán)；在我國，這類犯罪通常被稱為“告訴才處理的犯罪”。國家追訴的理論基礎(chǔ)，乃是一定程度的積極行動主義。在這一理念中，犯罪被認(rèn)為不僅是針對個人的侵害，也是對整個社會的侵害；國家及其政府對于公眾安全承擔(dān)較大的責(zé)任，因此可以依職權(quán)對被害人遭受犯罪侵害的案件主動追究，而不必考慮被害人個人的意愿。恰如學(xué)者所言，國家追訴的思想基礎(chǔ)，“乃追訴犯罪具有公共利益，被害人亦不能左右”。

 

  需要指出的是，國家追訴主義和不告不理原則并不矛盾。因為，在國家追訴原則中，負責(zé)偵查或調(diào)查的主要是政府的行政部門，通常為公安機關(guān)；負責(zé)起訴的通常為檢察機關(guān)。而不告不理原則涉及的主要是控訴和審判之間的關(guān)系。也就是說，只要負責(zé)檢控的檢察機關(guān)不提出指控，法院即不得受理并裁判糾紛，不告不理原則就得到了遵守。對于告訴才處理的案件，由于不實行國家追訴主義，是否告發(fā)由被害人或者其近親屬自主選擇。如果被害人及其近親屬選擇不告訴，則審判機關(guān)也不得主動受理并裁判被害人選擇放棄向法院告發(fā)的案件，這也是不告不理原則的應(yīng)有之義?？梢?，不告不理原則處理的是檢控機關(guān)和審判機關(guān)之間以及在私人告發(fā)的場合被害人一方或告發(fā)者一方和審判機關(guān)之間的關(guān)系問題，與國家追訴主義并無矛盾。

 

  與古代社會不告不理原則系基于放任自由主義的原理不同，現(xiàn)代國家強調(diào)控告和審判之間這種“不告不理”的關(guān)系，主要是基于司法消極性的考慮。如前所述，古代社會實行私人告發(fā)主義，這主要是由于國家觀念不發(fā)達所致，所有對犯罪的侵害都被認(rèn)為是對私人的侵害，所以國家不會主動干預(yù)私人之間的糾紛。進入階級社會以后，國家對犯罪的干預(yù)日益廣泛，也就逐步開始實行國家追訴主義，政府主動對犯罪發(fā)動追訴。但在權(quán)力制衡觀念尚未啟蒙的時代，追訴犯罪的機關(guān)和審判機關(guān)往往沒有那么明顯的區(qū)分，因此對審判機關(guān)而言，并沒有遵循不告不理的原則。隨著權(quán)力制衡觀念的勃興，在國家機構(gòu)中負責(zé)追訴的機關(guān)和負責(zé)審判的機關(guān)逐漸分離，審判機關(guān)只負責(zé)審判，原始的彈劾式訴訟中的不告不理原則才重新獲得重視并煥發(fā)生機，審判機關(guān)作為司法機關(guān)的消極性原理被當(dāng)作司法的第一原理得到確認(rèn)。對此，托克維爾曾經(jīng)精辟地指出：“司法權(quán)的第一特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權(quán)便沒有用武之地。”

 

  我國《刑事訴訟法》并沒有明文規(guī)定“不告不理”原則，但是不告不理原則應(yīng)當(dāng)是我國刑事訴訟的基本原則。這一點可以從以下幾個方面得到驗證：第一，無論是公訴案件還是自訴案件，人民法院都不得在公訴機關(guān)或者自訴人沒有提出起訴的時候主動受理案件，這說明不告不理原則從案件進入審判程序之初就得到了遵守；第二，即使檢察機關(guān)提起了公訴或者自訴人提起了自訴，人民法院也不得在公訴或自訴罪名之外另行追加罪名（此處不討論人民法院變更公訴罪名的問題，變更與追加不屬同一性質(zhì)），也說明案件即使進入審判程序，人民法院仍然受起訴指控罪行的約束，不得在沒有起訴的情況下擅自增加罪行；第三，對于公訴案件，當(dāng)公訴機關(guān)主動撤回公訴時，人民法院一般應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但根據(jù)《最高法解釋》第296條之規(guī)定，開庭后宣告判決前人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)對撤回起訴的理由進行審查，作出是否準(zhǔn)許的裁定；該司法解釋第232條還規(guī)定，人民法院在庭前會議中對明顯事實不清、證據(jù)不足的案件，可以建議公訴機關(guān)撤回起訴；公訴機關(guān)拒絕撤回的，開庭后如無新的事實和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴。上述規(guī)定的目的是對人民檢察院在被告人可能被宣告無罪的案件中撤回起訴的時限作出約束，應(yīng)當(dāng)是為了防止人民檢察院在經(jīng)過法庭審理后發(fā)現(xiàn)被告人無罪的情況下撤回起訴可能會對被告人不利，有一定的現(xiàn)實合理性；對于自訴案件，自訴人撤回自訴時，人民法院經(jīng)過審查，一般也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許撤訴，只有在發(fā)現(xiàn)撤訴系被強迫、威嚇等并非自愿的，才可以作出不準(zhǔn)撤訴的裁定；這說明不告不理原則同樣貫徹于已經(jīng)提出起訴而進入審判進程的案件之中；第四，第一審程序中，檢察機關(guān)認(rèn)為被告人面臨的宣告刑未達到無期徒刑、死刑的嚴(yán)厲程度而向基層人民法院提出起訴的，中級人民法院無權(quán)提級管轄，這說明對被告人可能面臨的刑罰方面，人民法院也應(yīng)當(dāng)尊重人民檢察院的判斷，這本質(zhì)上是尊重檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)；在民事訴訟中，這類似于當(dāng)事人對權(quán)利的處分；第五，二審法院不得主動受理未提出上訴或抗訴的案件，即使二審法院偶然發(fā)現(xiàn)一審法院判決有誤，在沒有上訴或抗訴的場合，也只能等待一審裁判生效后再提起審判監(jiān)督程序，而不得在上訴或抗訴期內(nèi)直接啟動第二審程序。

 

  實際上，早在20世紀(jì)90年代初期，就有論者提出，盡管我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法都沒有明確規(guī)定不告不理原則，但審判權(quán)和起訴權(quán)分開行使、沒有原告控訴就不能審判的規(guī)定是明確的，且是實踐中普遍遵循的原則，因此，不告不理應(yīng)作為我國的一項審判原則。

 

  允許人民法院主動提起審判監(jiān)督程序的做法，顯然違背了不告不理原則。人民法院啟動的再審程序，分為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。即使是有利于被告人的再審，如果沒有被告人及其近親屬、法定代理人的申訴，主動啟動再審也違背不告不理原則。但是考慮到被告人可能對法律存在誤解、不能及時掌握法律變遷的信息、基于減刑和假釋等原因不敢申訴、人民檢察院通常不愿意面對和糾正自己過往的過錯等，法律還是設(shè)置了允許人民法院主動提起有利于被告人的再審，這一制度的存在具有合理性。因此這里重點討論不利于被告人的再審，本文認(rèn)為其完全違背不告不理原則。因為，在人民法院主動提起的不利于被告人再審的情況下，法院的目的無非是將原來已經(jīng)生效的無罪裁判改為有罪裁判，或者將原來較輕的罪名改為較重的罪名并施以更重的刑罰，或者在原罪名不變的情況下直接改為較重的刑罰。如果是人民檢察院提起的再審程序，以加重被告人刑罰為目的在現(xiàn)行體制下自然無可厚非。與被告人可能對法律存在誤解、對相關(guān)法律變遷的信息掌握不及時、基于減刑假釋等考慮不敢申訴等不同，檢察機關(guān)不存在對相關(guān)法律變遷掌握不及時的問題，也不存在減刑、假釋的需要；既然人民檢察院都沒有主動提起不利于被告之變更的訴求，人民法院卻主動施加不利于被告人，就很明顯逾越了檢察機關(guān)的控訴權(quán)、侵犯了檢察機關(guān)對相關(guān)事項的處分權(quán)。如果檢察機關(guān)認(rèn)為對被告人應(yīng)當(dāng)進行不利益之變更，自然應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)提出不利益變更之訴；如果檢察機關(guān)一方面認(rèn)為原生效裁判確有錯誤另一方面又不提起不利益變更之請求，就說明檢察機關(guān)已經(jīng)處分了自己的請求權(quán)。在此情況下，審判機關(guān)自然無權(quán)就檢察機關(guān)的處分行為橫加干涉。

 

  有觀點認(rèn)為，不告不理是一審、二審階段的原則，不適用于已有生效裁判的再審程序。本文認(rèn)為，這種觀點有一定的道理。當(dāng)人民法院主動提起有利于被告人的再審的時候，確實沒有完全遵循不告不理原則，這一設(shè)置也得到許多學(xué)者的贊同。但是，在啟動不利于被告人再審的時候，仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循不告不理原則。這是因為，如前所述，不告不理原則是司法消極性的體現(xiàn)，而司法的消極性恰恰是為了約束、限制國家權(quán)力，防止司法權(quán)濫用造成對公民權(quán)利侵犯的后果。正是由于這種消極性的特征，使得法院成為“最小危險部門”。漢密爾頓曾言：“一個三權(quán)分立的政府，司法部門，由于它的職能性質(zhì)，對憲法的政治權(quán)利，總是威脅最??；因為，司法部門打擾和損害這些權(quán)利的能力最小?？偨y(tǒng)不僅分配榮譽，而且掌握社會之劍。議會不僅控制錢袋，而且指定每個公民都要遵循的義務(wù)和權(quán)利規(guī)則。反之，法官既不能影響劍和錢袋，也不能指揮社會的武力和財富，也不能對任何事情作出主動決定?！笨梢姡瑢⑺痉ú块T稱為“最小危險部門”，一個重要原因就是因為它不能對任何事情作出主動決定，也就是其行使權(quán)力的消極性。一旦其消極性特征受到改變，法院就不再是“最小危險部門”，而成為“最大危險部門”，公民的權(quán)利就可能受到恣意的侵犯。當(dāng)法院主動啟動有利于被告人的再審時，這種侵犯公民權(quán)利的可能性幾乎不存在，因此略微改變一下司法的消極性特征并不會引起理論上的擔(dān)心；而一旦法院越過有利于被告人這條紅線，同時又從司法的消極性走向主動性，就必然會引發(fā)人們對于權(quán)力被濫用、權(quán)利受踐踏的擔(dān)憂。因此，有利于被告人的再審固然可以不遵循不告不理原則，不利于被告人的再審卻不能不強調(diào)不告不理原則。

 

 

 

 

二、控審分離原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

 

  不告不理原則的制度條件是控審分離。所謂控審分離，是指負責(zé)檢控的主體與負責(zé)審判的主體不得為同一機關(guān)。在中國古代，早就存在國家追訴與親告乃論的區(qū)分。對于親告乃論的案件，古代刑事訴訟遵循了控審分離、不告不理的原則。但是在國家追訴的案件中，就不一定遵循控審分離原則。有論者指出：“傳統(tǒng)中國的司法機關(guān)，從中央到地方，都從屬于行政機關(guān)，司法事務(wù)本來就具有行政的性質(zhì)，組織上也有上下統(tǒng)屬關(guān)系，上下機關(guān)之間，有指揮服從關(guān)系，并沒有獨立的司法權(quán)?！痹谥醒雽用?，秦、漢時中央最高的司法部門是“廷尉”，其主要職責(zé)一是審理皇帝交辦的案件，叫詔獄；二是受理地方上報的疑難案件。當(dāng)時不存在現(xiàn)在這樣專門負責(zé)檢控、公訴和專門負責(zé)審判的職能分工。唐、宋以來，中央受理刑事案件的通常有刑部、御史臺和大理寺，統(tǒng)稱為“三司”；到明、清，御史臺演變?yōu)槎疾煸?，另兩個機構(gòu)則幾乎沒有什么變化?！叭尽彪m有職能分工，但主要是受理的案件不同，以及受理案件的職能不同，例如有的負責(zé)審理，有的負責(zé)復(fù)核等，但是不存在今天這樣專司檢控和專司審判的分工。在地方上，縣衙的長官叫縣令，縣令下設(shè)縣丞，縣丞負責(zé)司法事務(wù)，其職權(quán)既包括受理刑案，也包括對案件進行調(diào)查，以及調(diào)查之后進行審理和對輕罪案件作出判決（重罪案件要逐級上報）。這種偵查、起訴與審判職能不加區(qū)分的政府運作模式在我國古代持續(xù)了幾千年。如陳光中教授所言：“由于古代行政官員兼理司法，偵審不分，因此，職掌審判的官員發(fā)現(xiàn)犯罪后，在沒有個人控告或有關(guān)官吏舉發(fā)的情況下，有權(quán)主動追查犯罪、進行審判，這叫做糾問或糾劾?！?/span>

 

  總體而言，在中國古代和歐洲中世紀(jì)，負責(zé)檢控的機關(guān)和負責(zé)審判的機關(guān)都沒有嚴(yán)格的區(qū)分，那時候的訴訟模式通常被稱為糾問式訴訟。其打擊犯罪的效率自不待言，但是一旦司法長官在受理案件或者對案件進行調(diào)查后形成了定見，被告人要想再通過申辯改變其看法就幾乎沒有任何可能。這樣的司法程序既大大增加了無辜者被冤枉的可能性，也與人們的“自然正義”觀念格格不入。對此，德國法學(xué)家拉德布魯赫曾有精辟論述：“糾問程序的功績在于使人們認(rèn)識到犯罪并非受害人的私事，而是國家的職責(zé)。其嚴(yán)重錯誤則在于將追究犯罪的任務(wù)交給法官，從而使法官與當(dāng)事人合為一體。”馬克思亦曾指出：“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護人都集中到一個人身上，這種集中是和心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾?！闭菫榱朔乐构駲?quán)利受到政府過度侵犯，防止無辜者不被錯誤追究，實現(xiàn)程序上的公平公正，現(xiàn)代社會在權(quán)力分立與權(quán)力制衡的觀念基礎(chǔ)上，確認(rèn)并建立了控審分離的原則和制度。在這個過程中，自然法觀念興起，“任何人不得為自己案件的法官”這一自然正義觀念得到普遍接受，對于控審分離原則的確立功不可沒。權(quán)力分立制度，尤其是立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分別由不同的國家機關(guān)行使的制度，則是控審分離的制度前提。如同學(xué)者所言，正是在權(quán)力分立得到確立的大背景下，“刑事司法權(quán)力的配置也從集中走向分立，國家專門設(shè)立檢察院承擔(dān)控訴職能，而讓法院專司審判之責(zé)”。在控訴與審判相分離的體制下，“法院不再是國家社會秩序和公共安寧的守護者，而成為法治和正義的維護者”。也正是基于這些觀念，有學(xué)者指出，在現(xiàn)代社會，“控訴權(quán)與審判權(quán)徹底分立，這是刑事訴訟民主、科學(xué)、文明的一個重要標(biāo)志”。

 

  我國刑事訴訟法雖然沒有“控審分離”這樣的表述，但是控審分離原則顯然是鑲嵌在我國刑事訴訟程序之中的。《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機關(guān)負責(zé)。批準(zhǔn)逮捕、提起公訴、由人民檢察院負責(zé)。審判由人民法院負責(zé)?！痹撘?guī)定中的“審判由人民法院負責(zé)”，說明審判只能由人民法院負責(zé)，其他任何機關(guān)包括人大、政協(xié)、公安機關(guān)、監(jiān)察委等，均不負責(zé)審判；同時，人民法院除了負責(zé)審判以外，也不負責(zé)其他權(quán)力的行使——偵查權(quán)、批捕權(quán)、起訴權(quán)，均不歸人民法院負責(zé)。因此，該規(guī)定實際上就是“控審分離”原則的立法表述。

 

  從邏輯上看，控審分離原則必定包含不告不理原則。因為，控訴和審判分離，就意味著履行控訴職能的機關(guān)和履行審判職能的機關(guān)不能是同一個機關(guān)，而一個審判機關(guān)如果可以在沒有控訴的情況下受理和審判案件，就意味著它必然在同時行使審判職能和控訴職能，也就意味著它違背了不告不理原則。因此，控審分離原則既是不告不理原則實施的制度條件，也包含了不告不理的意味。因此，那些體現(xiàn)不告不理原則的制度性規(guī)定，也是控審分離原則的體現(xiàn)。例如，人民法院不得在人民檢察院沒有指控的情況下追加罪名、不得在人民檢察院已經(jīng)作出不起訴的情況下主動追究行為人刑事責(zé)任、不得在人民檢察院撤訴的情況下強行推進審判等，這些既是不告不理原則的要求，也是控審分離原則的體現(xiàn)。

 

  同樣地，那些違背不告不理原則的制度安排，也必然同時違背控審分離原則。就此而言，人民法院主動提起不利于被告人的再審乃是違背控審分離原則的典型反映。對于一個裁判已經(jīng)生效的刑事案件，人民法院為了將無罪判決變更為有罪判決、將罪輕判決變更為罪重判決、將較輕的刑罰變更為更重的刑罰，就在人民檢察院沒有提起這種訴求的情況下，主動發(fā)動一場審判，這在現(xiàn)代社會無論如何都顯得格格不入。如果檢察機關(guān)和人民法院立場一致，就應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)提起再審，而不是由審判機關(guān)提起再審。如果檢察機關(guān)和人民法院立場不一致，就說明檢察機關(guān)對原生效裁判確立的被告人無罪、罪輕、量刑較輕的判斷不持異議，且對提起再審的人民法院希望宣告被告人有罪、罪重、需要判處更重刑罰的主張并不贊成，在此情形下，審判機關(guān)非要啟動不利于被告人的再審，實際上就是越俎代庖，就是侵犯人民檢察院的起訴權(quán)、求刑權(quán)、處分權(quán)，也就違背了作為現(xiàn)代國家法治基石的控審分離原則。

 

  人們可能會問：人民檢察院都可以提起有利于被告人的再審，人民法院為什么就不能提起不利于被告人的再審呢？在我國，人民檢察院不僅是公訴機關(guān)，而且是法律監(jiān)督機關(guān)。這也是法律賦予人民檢察院對已經(jīng)生效的裁判啟動再審抗訴權(quán)的原因。也正是基于此，人民檢察院既可以對下級法院已經(jīng)生效的裁判提起不利于被告人的再審抗訴，也可以提起有利于被告人的再審抗訴。若僅僅從公訴機關(guān)的角度來理解，固然無法解釋人民檢察院可以提起有利于被告人的抗訴這一設(shè)置，但若從法律監(jiān)督地位的角度出發(fā)，則人民檢察院提起有利于被告人的抗訴就并無不妥。也正是從人民檢察院法律監(jiān)督地位的角度出發(fā)，我們會發(fā)現(xiàn)人民法院主動提起不利于被告人的再審存在明顯不當(dāng)：如果人民檢察院不同意人民法院的立場，在人民法院啟動的再審程序中，人民檢察院將以監(jiān)督者的地位發(fā)表不同于人民法院的意見；當(dāng)此之時，人民法院究竟是按照自己的理解，作出不利于被告人的裁判，還是根據(jù)法律監(jiān)督機關(guān)的意見，作出維持原判的決定呢？如果堅持作出不利于被告人的裁判，人民檢察院作為監(jiān)督機關(guān)就應(yīng)當(dāng)提出抗訴、再次啟動再審，案件將永無休止。若是按照人民檢察院的意見處理，則啟動再審將毫無意義！

 

  允許人民法院啟動不利于被告人的再審不僅會侵蝕控審分離原則，而且會使該程序中的辯護變得毫無意義。辯護制度是在控審分離原則得到貫徹的制度環(huán)境中才能發(fā)揮其應(yīng)有效果的。如果允許人民法院啟動不利于被告人的再審，就相當(dāng)于人民法院在再審程序中充當(dāng)了控告人的角色。在此情形下，“無偏倚的法庭”已然成為“有偏倚的法庭”。這時候，法官自己裁判自己提出的再審，被告人及其辯護人發(fā)表的任何辯護意見，實際上都是在跟法官展開辯論。運動員跟裁判踢球，踢得不好裁判自然很高興，順?biāo)浦叟衅鋽≡V；踢得太好必然被法官罰出球場，最后還是判其敗訴。無論如何，被告方的意見都不可能獲得既是指控方又是裁判方的采納。法官的中立性蕩然無存，程序的正義必將遭到踐踏，實體的正義又何從談起。德國法學(xué)家拉德布魯赫曾言：“如果法官又是指控者，就需要上帝擔(dān)任辯護人?！鄙系鄄辉@靈，因此正義經(jīng)常缺席；法官大權(quán)在握，被告人只能任人宰割。

 

 

 

 

三、禁止雙重危險原則禁止法院啟動不利于被告人的再審

 

 

 

  禁止雙重危險的核心意義，就是對同一犯罪行為不得進行兩次或兩次以上的起訴或?qū)徟?。這一原則源自古老的格言：“任何人都不能因為相同的罪行兩次面臨生命或肢體的危險?！痹诠糯_馬法上，就已經(jīng)存在“對于同一案件不得提起兩次訴訟”的說法。在基督教《圣經(jīng)》中，亦有“痛苦不可兩次施加于一人”的告誡。作為一項現(xiàn)代法律原則，禁止雙重危險首先在英國法上得到確立。17世紀(jì)初期，英國大法官科克就簽發(fā)命令，宣告曾在謀殺指控中以自衛(wèi)作為辯護理由而被無罪釋放之人不得因其同一行為再次遭受審判。18世紀(jì)，英國大法官普拉特指出：“迄今為止，在任何以刑事起訴為基礎(chǔ)的案件中，還沒有聽說哪個將被告人無罪釋放的裁判被擱置一旁?！?/span>

 

  英國的原則在美國得到完整的繼承，其聯(lián)邦憲法第五修正案明確規(guī)定了禁止雙重危險原則。1969年，美國聯(lián)邦最高法院在Benton vs. Maryland一案中論證了該原則系屬于聯(lián)邦憲法第十四修正案的有機組成部分，使該原則在各州法院適用。根據(jù)該原則，任何人因某一罪行遭受審判后，檢察機構(gòu)不得對其再次起訴，法院不得對其再次進行審判并科處刑罰。針對業(yè)已生效的裁判，尤其是有罪裁判，被告人可以向上訴法院尋求司法救濟，但控方對無罪裁決的上訴權(quán)卻受到一定限制。首先，控方可以以初審法院的判決存在法律適用錯誤為由向本州的上訴法院提起上訴，但即便上訴法院復(fù)審確認(rèn)法律適用有誤，該復(fù)審決定也只起到警示將來審判的效果，而不會導(dǎo)致被判無罪的被告人重新受審。其次，在有些州，若控方對法院在審前聽證中排除某供述或?qū)嵨镒C據(jù)的裁定持有異議，則可以僅就該排除的妥當(dāng)性問題提交上訴法院進行審查，并在上訴法院審查時懸置正式的法庭審判。但是，以上兩種上訴都不直接導(dǎo)致對被告人的不利，因為前者不影響原審判決效力，后者充其量使被錯誤排除的證據(jù)重新進入法庭。

 

  與不告不理、控審分離原則不同，禁止雙重危險原則在我國刑事訴訟中的地位并不是那么明確，但是它在理論上的正當(dāng)性卻得到理論界的普遍接受。例如，陳瑞華認(rèn)為，禁止重復(fù)追訴的制度雖然可能會使一些真正的犯罪分子逃脫懲罰，但它也可以確保每一個人都擁有不受國家機構(gòu)無限追訴的特權(quán)，從而使其安全感得到切實的維護；如果沒有這種安全感，則任何公民都可能面臨永無休止的羈押和沒完沒了的起訴，其前途、命運和法律地位都將長期處于不確定和待判定的狀態(tài)；在這樣的社會，縱然犯罪得到有效的懲治，但社會正義和人類文明卻將不復(fù)存在。楊宇冠認(rèn)為：“禁止雙重危險體現(xiàn)了對被告人權(quán)利的保護，也是對法律尊嚴(yán)的維護，如果建立禁止雙重危險原則，也可能使某些有罪的人逃脫法網(wǎng)，但與司法公正性、穩(wěn)定性、尊嚴(yán)性、和司法資源的合理利用方面，對于辦案的質(zhì)量也是一個促進?！崩钣袢A認(rèn)為：“禁止雙重危險原則在我國經(jīng)歷了一個從鮮為人知到知之較多、從難以接受到逐步接受的過程，隨著刑事訴訟法治理念和中國社會的快速發(fā)展，我國刑事訴訟法確立雙重危險原則已屬必然。”

 

  本文認(rèn)為，盡管我國《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定禁止雙重危險原則，該原則的精神至少已經(jīng)部分體現(xiàn)在相關(guān)司法解釋的規(guī)定之中。首先，《最高法解釋》第219條第5項規(guī)定：“依照刑事訴訟法第二百條第三項規(guī)定宣告被告人無罪后，人民檢察院根據(jù)新的事實、證據(jù)重新起訴的，應(yīng)當(dāng)依法受理?！痹撘?guī)定明確表明，只有對依照刑事訴訟法第200條第3項宣告無罪的案件，也就是針對“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立”的無罪判決，人民檢察院在有新事實、新證據(jù)的情況下重新起訴的，人民法院才應(yīng)當(dāng)受理。對該規(guī)定做相反解釋，就意味著，如果是根據(jù)《刑事訴訟法》第200條第2項做出的無罪判決，也就是事實清楚、證據(jù)充分的無罪判決，即使人民檢察院依據(jù)新事實、新證據(jù)重新起訴，人民法院也不能受理。其次，該司法解釋第219條第6項還規(guī)定，裁定準(zhǔn)許撤訴的案件，沒有新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)，重新起訴的，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院。該規(guī)定看似允許人民檢察院在有新事實、新證據(jù)的情況下重新起訴，因此與禁止雙重危險原則有一定的距離，但是該規(guī)定畢竟也禁止了人民檢察院在撤訴后又在沒有新事實、新證據(jù)的情況下重新起訴，表明了司法解釋反對對被告人無休止地進行騷擾的立場，這與禁止雙重危險原則保護公民免受持續(xù)不斷的焦慮和不安的精神是一致的。

 

  當(dāng)然，也不是說我國就已經(jīng)完整地確立了禁止雙重危險原則。但是這不妨礙我們應(yīng)當(dāng)持續(xù)地推動禁止雙重危險原則的確立，并通過個別制度的建構(gòu)使這項國際通行的法律原則得到相應(yīng)的完善。允許人民法院主動提起不利于被告人的再審顯然違反了禁止雙重危險原則。因此它不是在完善該原則，而是在削弱該原則。且不必說針對原審被宣告無罪的裁判，也不必說原審認(rèn)定為輕罪的裁判，即使是針對原審只是宣告了較輕刑罰的案件，人民法院啟動以加刑為目的的再審，也是對禁止雙重危險原則的違反。禁止雙重危險保護的核心利益，是保證受刑事追訴人的利益關(guān)系能夠盡快得到確定、不至于長期處于身心焦慮的狀態(tài)。對此，美國聯(lián)邦最高法院曾指出：對同一事項的重復(fù)起訴會使公民陷入持續(xù)尷尬、無窮花費和永無止境的考驗狀態(tài)，并迫使其生活在持續(xù)的焦慮與不安之中。可見，禁止雙重危險原則的核心價值，就在于防止政府無限制地動用公訴權(quán)對公民進行無休止的騷擾和侵犯。無論是人民法院主動提起的不利于被告人的再審，還是人民檢察院提起的不利于被告人的再審，都會使被告人已經(jīng)由之前的生效裁判確定的利益關(guān)系重新處于不確定的狀態(tài)，這顯然使其再次處于危險境地。顯而易見，人民法院啟動的不利于被告人的再審危害更甚。因為，當(dāng)人民法院啟動不利于被告人的再審時，作為審判機關(guān)的法院此時已經(jīng)從“最小危險部門”變?yōu)椤白畲笪ｋU部門”，這種再審對被告人帶來不利后果的確定性更強，給被告人造成身心焦慮的程度更深，對法律實施的確定性的破壞后果更加嚴(yán)重，對法治的傷害也更大。因此，相對于人民檢察院提起的不利于被告人的再審而言，人民法院提起的不利于被告人的再審危害更嚴(yán)重。

 

 

 

 

四、允許法院啟動不利于被告人的再審在部分案件中將違反上訴不加刑原則

 

 

 

  上訴不加刑原則是指人民法院在審理只有被告人一方上訴的案件時不得加重被告人刑罰的原則。上訴不加刑原則在我國理論界和實務(wù)界都得到普遍接受，在我國刑事訴訟中算是一項根深蒂固的原則，從1979年《刑事訴訟法》到2018年《刑事訴訟法》都規(guī)定了該項原則。該原則的立法目的是鼓勵上訴、保障上訴權(quán)。其具體含義是在只有被告人一方上訴時，二審法院不得通過改判使上訴人處于比原審判決更加不利的境地。對此，《最高法解釋》第401條具體表述為“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判”。

 

  允許人民法院啟動不利于被告人的再審將導(dǎo)致在部分案件中對上訴不加刑原則的違反。我國的大部分刑事案件一審宣判后被告人都選擇了不上訴。如果檢察機關(guān)也沒有抗訴，在這部分案件中，一審判決宣告后經(jīng)過上訴期，判決就發(fā)生法律效力。在此情形下，不存在上訴不加刑的問題。另外，如果被告人上訴的同時檢察機關(guān)也提起了抗訴，或者被告人沒有上訴的情況下檢察機關(guān)提起了抗訴，二審法院自然可以加刑。在前述情形下，即使人民法院在判決、裁定生效后啟動不利于被告人的再審，也都不存在對上訴不加刑原則的違反。如前所述，這種制度安排違反不告不理原則、控審分離原則和禁止雙重危險原則。但在只有被告人一方提出上訴的案件中，如果二審作出了裁判，之后人民法院又啟動不利于被告人的再審，就有可能導(dǎo)致對上訴不加刑原則的違反。

 

  值得指出的是，為了將上訴不加刑原則貫徹到底，《最高法解釋》第403條第1款規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰?！痹摋l第2款規(guī)定：“對前款規(guī)定的案件，原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判重于原審人民法院第一次判處的刑罰?！痹撘?guī)定的第1款，禁止的是二審人民法院以發(fā)回重審為幌子，暗令原審人民法院加重被告人刑罰，因此規(guī)定：“除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”值得玩味的是該規(guī)定的第2款。這一款有兩個目的：一是防止人民檢察院對被告人的上訴行為進行報復(fù)所做的規(guī)定；二是徹底斬斷上訴和不利益變更之間的因果聯(lián)系。發(fā)回重審后，在沒有新事實、新證據(jù)的情況下，原審法院無非作出兩種判決：一種是與原判決相同的判決，另一種是比原判決較輕的判決。如果是比原判決較輕的判決，檢察機關(guān)抗訴，其在抗訴后的二審程序中的最高目標(biāo)也無非是獲得與原判決相同的判決。如果是與原判決相同的判決，此時檢察機關(guān)抗訴就耐人尋味：既然已經(jīng)作出了與原判決相同的判決，檢察機關(guān)仍然抗訴，不就是為了報復(fù)被告人的上訴行為么？此時若允許二審法院加刑，實際上仍然是由于被告人的上訴行為導(dǎo)致的不利益變更。因此，該款規(guī)定的第二個目的，實際上是宣告：只要是由于被告人的上訴和不利益變更之間存在因果關(guān)系，就屬于對上訴不加刑原則的違反。最高人民法院司法解釋在防范檢察機關(guān)借抗訴之名加刑方面，可謂煞費苦心。

 

  但是，在防范人民法院自己以再審程序加刑方面，最高人民法院司法解釋卻網(wǎng)開一面?！蹲罡叻ń忉尅返?/span>401條第7項規(guī)定：“原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判?！备鶕?jù)這一解釋，在只有被告人一方上訴的案件中，第二審法院不能直接加重被告人刑罰，卻可以通過審判監(jiān)督程序加重被告人刑罰！司法解釋沒有禁止人民法院在第二審程序中發(fā)現(xiàn)原審人民法院量刑畸輕或錯將有罪判為無罪、罪重判為罪輕時通過再審程序改變原審被告人的處遇，使其處于更加不利的境地，反而明文規(guī)定第二審法院可以通過再審加重被告人刑罰。實踐中，二審人民法院在發(fā)現(xiàn)原審人民法院錯將有罪的被告人判決無罪、罪重的被告人判為罪輕、應(yīng)處重刑的被告人判處輕刑時，通常都是在二審程序中作出維持原判的裁定，之后又通過再審程序加重被告人刑罰。

 

  就這樣，二審法院在第二審程序中以維持原判的形式表面上“遵守”了上訴不加刑原則，然后又立即或經(jīng)過一段時間之后再以原生效裁判確有錯誤為由，提起一個審判監(jiān)督程序。毫無疑問，這種做法明顯違反上訴不加刑原則。如前所述，上訴不加刑原則的核心，在于不應(yīng)當(dāng)因為被告人的上訴而使被告人處于比原審確定的判決更加不利的境地。它強調(diào)的是被告人的上訴行為和處于比原判更加不利境地之間的因果關(guān)系。只要兩者之間具有因果關(guān)系，就是對上訴不加刑原則的違反。二審不加刑的結(jié)論不適用于人民檢察院提出抗訴的場合，因為在這一場合下，究竟是由于被告人的上訴引起了二審還是由于檢察機關(guān)的抗訴引起了二審，在因果關(guān)系的鏈條上無從辨別。凡是在因果關(guān)系能夠識別的場合，都不允許將被告人置于更加不利的處境。這就是司法解釋禁止通過發(fā)回重審改判更重刑罰的做法的原因。因此，無論在何種情況下，無論通過什么途徑，只要是由于被告人一方的上訴導(dǎo)致了其處于比原審判決更加不利的境地，就都是違反了上訴不加刑原則。司法解釋第403條防止的加刑，實際上已經(jīng)是一種曲里拐彎的情況——二審法院不僅不能在第二審程序中直接加刑，而且不能通過發(fā)回重審的方式曲線加刑；不只如此，司法解釋還要防止人民檢察院在發(fā)回重審的案件通過抗訴實現(xiàn)曲線加刑。司法解釋對于如此曲里拐彎的加刑都要加以防范，為何獨獨對以再審程序直接加刑的做法卻如此寬容呢？

 

  無論如何，在不允許通過發(fā)回重審的方式曲線加刑的同時卻允許通過維持原判之后再提起再審程序加刑的做法，同樣是違背上訴不加刑原則的。因為，在人民檢察院沒有抗訴的情況下，如果沒有被告人一方的上訴，二審法院大多數(shù)時候并不知道有這么個案件；即使籠統(tǒng)地知道案件的存在，通常也不大可能對案件進行詳盡的審查；既然如此，二審法院也就不大可能確信地知道一審判決是否存在量刑畸輕的情況?？梢姡绻皇潜桓嫒艘环降纳显V導(dǎo)致二審法院對案件進行細致的審查，就不會導(dǎo)致二審法院對一審判決作出不利益變更；這種不利益變更與被告人一方的上訴之間存在明顯的因果聯(lián)系。如前所述，《最高法院解釋》宣告了只要上訴和加刑之間存在因果關(guān)系就構(gòu)成對上訴不加刑原則的違反；既然如此，在人民檢察院沒有抗訴、只有被告人一方上訴的案件中，二審法院一方面維持原判、另一方面卻通過啟動不利于被告人的再審而加刑的做法，就同樣違反了上訴不加刑原則。

 

 

 

 

五、沒有哪個現(xiàn)代國家或地區(qū)允許法院啟動不利于被告人的再審

 

 

  正是由于法院啟動的再審違反了一系列刑事訴訟的基本原則，在當(dāng)今世界，沒有哪個國家或地區(qū)允許法院啟動不利于被告人的再審。

 

  在大陸法系德國，其刑事訴訟法典以專編規(guī)定再審，明確區(qū)分了有利于被告人的再審和不利于被告人的再審，并對不利于被告人的再審作出了嚴(yán)格的限定。首先，德國《基本法》第103條第3款規(guī)定：“任何人不得因同一事實受到刑法一次以上的懲罰?！边@是德國版的禁止雙重危險原則?；谶@一憲法原則，對于被宣告無罪的被告人，德國刑事訴訟法對再審申請的事由作出了限定，那就是，只有在被告人對其犯罪行為作出了可信的供述的情況下，才可以提起對其不利的再審。其次，德國刑事訴訟法還對有權(quán)提起再審申請的主體進行了限定。根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，有利于被告人的再審申請主體，包括被判刑人及其辯護律師或者親屬；不利于被告人的再審申請，僅檢察官可以提起。由此可見，德國根本就不允許法院作為啟動再審的主體，更談不上主動提起不利于被告人的再審。不僅如此，即使是被告人和檢察官提起的再審申請，也不具有當(dāng)然啟動再審的效力，而是要經(jīng)過法院審查后，才能決定是否進入重新審判程序。

 

  在法國，針對已經(jīng)生效裁判的救濟，可以區(qū)分為基于法律錯誤提起的撤銷原判訴訟程序和基于事實錯誤提起的再審程序。其中，撤銷原判訴訟程序只能基于法律錯誤提起，提起的主體既包括當(dāng)事人，也包括公訴方；提起的途徑為“非常上訴”，上訴對象為最高法院。當(dāng)事人通過“非常上訴”程序上訴后，最高法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴有理的，應(yīng)當(dāng)作出“撤銷原判”的裁決，撤銷原判后案件將交由與原審?fù)患墑e的法院重新審理，最高法院并不會作出改判。因此法國最高法院又被稱為“撤銷法院”。值得注意的是，公訴方的撤銷原判訴訟程序只能由駐最高法院的檢察總長提起，其目的只能是為維護法律之利益，且無論得出的結(jié)論是有利于被告人還是不利于被告人，都不能在事實上影響到被告人利益，不得主張原審判決被撤銷而要求重新審理，或反對執(zhí)行原審判決。因此，撤銷原判訴訟程序不會導(dǎo)致被告人的不利益。

 

  再審程序是專門針對事實上的錯誤而提起。但是，這種事實錯誤僅限于無辜者被錯誤定罪導(dǎo)致的裁判，不包括有罪者被錯誤宣告無罪的裁判。此類再審的管轄權(quán)同樣屬于最高法院刑事審判庭，申請再審的主體則限于司法部部長、被判處刑罰的人及其法定代理人以及在被判刑人死亡或宣告失蹤時被判刑人的配偶、子女、直系親屬、受遺贈人或者被判刑人委托的人。受理再審申請的機關(guān)是最高法院下設(shè)的有罪判決復(fù)審委員會，該委員會主席是刑事審判庭的法官。復(fù)審委員會在復(fù)查之后可以作出駁回再審申請或接受再審申請的決定，如決定接受再審申請，則案件由刑事審判庭決定是自行審理還是撤銷原判、發(fā)回重審。無論如何，再審程序都嚴(yán)格遵守不得不利于被告人的原則；即使案件發(fā)回重審，重審法院也只能在原生效裁判確定的刑罰限度內(nèi)定罪量刑。

 

  綜上可見，法國與德國的再審程序雖有細微差別，但在不允許法院主動提起再審，更不允許法院主動提起不利于被告人的再審方面，卻是高度一致的。

 

  在英國，其刑事司法體系一方面保留了禁止雙重危險原則的底色，另一方面也對生效裁判的再審持開放態(tài)度。具體而言，英國的刑事再審程序可以分為被告人利益無涉的再審、有利于被告人的再審和不利于被告人的再審三種。其中，被告人利益無涉的再審被稱為檢察長意見程序（Reference by the Attorney General），該程序創(chuàng)立于《1972年刑事司法法》（Criminal Justice Act 1972），根據(jù)該法規(guī)定，對于法院作出的無罪裁決，若檢察長認(rèn)為該案中存在任何法律問題，可以向上訴法院提出意見；上訴法院需組織控辯雙方召開聽證會，就該特定法律問題聽取雙方意見，最后給出裁斷。該程序的目的在于同意法律適用，并不會阻斷原無罪裁決的效力。即使上訴法院認(rèn)為原無罪裁決系基于對法律的錯誤理解作出，原無罪裁決依然有效。因此，無論檢察長意見程序的結(jié)果如何，都不會導(dǎo)致對被告人的危險。

 

  有利于被告人的再審是上訴后的審查制度（post-appeal review），具體由被定罪人提出申訴，該申訴由一個獨立于法、檢之外的專門機構(gòu)初步審查后決定是否受理，若符合再審條件則提交給上訴法院，以對案件進行重新審理。

 

  英國也允許不利于被告人的再審。這又包括撤銷有污點的無罪判決制度和基于新的關(guān)鍵證據(jù)的重審制度兩大類型。撤銷有污點的無罪判決制度源于1996年英國議會頒布的《刑事訴訟和調(diào)查法》（Criminal Procedure and Investigation Act,1996），其中規(guī)定，若被告人系通過不正當(dāng)手段——干擾或恐嚇陪審員、證人或潛在證人——獲得無罪釋放裁決，則該無罪裁決屬于有污點的無罪裁決（tainted acquittal），應(yīng)當(dāng)允許法院就同一罪行重新審判?；谛碌年P(guān)鍵證據(jù)（new and compelling evidence）重新審理的制度源于2003年出臺的《刑事司法法》（Criminal Justice Act 2003），該法規(guī)定，針對嚴(yán)重犯罪的無罪裁判，若出現(xiàn)新的關(guān)鍵證據(jù)，控方可以提請上訴法院撤銷原無罪判決，召開庭審會，聽取雙方意見，對該案重新審理。能夠啟動該再審程序的主體僅限于檢控方，如皇家檢控署、皇家海關(guān)與稅收局。檢察長的書面同意是提出再審申請的必要條件。上訴法院一旦接受附有檢察長書面同意的申請，就應(yīng)當(dāng)直接啟動再審程序，無需對重新審理的必要性作重復(fù)審查。

 

  從英國的再審程序可以看出：第一，英國既允許有利于被告人的再審，也允許不利于被告人的再審；第二，無論是有利于被告人的再審還是不利于被告人的再審，均由被告人一方或檢控官署提起；英國不存在法院主動提起的再審，更不存在法院主動提起的不利于被告人的再審。

 

  值得一提的是，英國雖然分別在1996年發(fā)展出了撤銷有污點的無罪判決的再審程序，在2003年發(fā)展出了基于新的關(guān)鍵證據(jù)的再審程序，從而在一定程度上削弱了禁止雙重危險原則對被告人的保護，但是新的法律在理論上并不缺乏批評者。有論者認(rèn)為，新近發(fā)展出來的規(guī)則并不一定能夠促使司法程序產(chǎn)生的裁決結(jié)果更加精確，相反倒有可能使更多的無辜者遭受懲罰。不僅如此，在英美法系的其他國家，例如美國、加拿大、新西蘭，以及深受英美法系影響的南非等，都仍然完整地保留著禁止雙重危險原則提供給被告人的保護。在這些國家，檢察機關(guān)連上訴權(quán)都受到嚴(yán)格限制，并不存在以糾正生效裁判的錯誤這一意義上的再審程序，更不可能允許法院提起不利于被告人的再審。

 

  日本的再審分為由事實認(rèn)定方面的原因引起的再審和由于法律理由方面引起的非常上告。對于前者，有權(quán)請求再審的主體包括檢察官和被告方。再審審理與上訴審一樣，適用禁止不利益變更原則?？梢娙毡拘淌略V訟制度僅允許有利于被告人的再審。對于后者，則僅有總檢察長有權(quán)提起，其目的在于統(tǒng)一法律實施；提起之后，法院經(jīng)審查認(rèn)為原判決違反法律的，撤銷違反法律的那部分判決；如原判決不利于被告人的，則應(yīng)當(dāng)撤銷原判，對被告人的案件重新作出判決；如原判決有利于被告人的，則僅撤銷原判，且該撤銷原判的判決效力不及于被告人。由上可見，日本刑事訴訟雖不禁止不利于被告人的再審，但是法院不能主動啟動再審，更遑論啟動不利于被告人的再審。且無論是有利于被告人的再審還是不利于被告人的再審，再審啟動之后都不能作出不利于被告人的變更。

 

  與日本相似，我國臺灣地區(qū)的基于事實錯誤的再審可區(qū)分為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。有利于被告人的再審有權(quán)聲請的主體包括檢察官、被告人及其配偶或者法定代理人等；如被告人已經(jīng)死亡，則其配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親等均可聲請。不利于被告人的再審有權(quán)聲請的主體僅包括檢察官和自訴人。檢察官有權(quán)聲請有利于被告人的再審，這是其客觀性義務(wù)的具體表征。從以上臺灣地區(qū)再審制度的內(nèi)容來看，雖然允許不利于被告人的再審，但是這種再審僅限于因事實認(rèn)定錯誤而引起的再審，且啟動再審的主體僅限于檢方和自訴案件自訴人。更重要的是，臺灣地區(qū)不存在法院主動提起的再審，更不存在法院主動提起的不利于被告人的再審。

 

  筆者還查閱了以下國家的刑事訴訟法典，發(fā)現(xiàn)這些國家均不允許法院主動提起不利于被告人的再審。在俄羅斯，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第412-1條的規(guī)定，對于已經(jīng)生效的法院判決依據(jù)審判監(jiān)督程序進行的復(fù)查，只能由上訴或抗訴引起。在荷蘭，根據(jù)《荷蘭刑事訴訟法》第482a條的規(guī)定，對不利于被告人的復(fù)審，只能在最高法院檢察官委員會提出申請的情況下才能進行。在挪威，根據(jù)《挪威刑事訴訟法》第393條的規(guī)定，只有追訴機關(guān)才可以啟動不利于被告人的再審。在意大利，根據(jù)《意大利刑事訴訟法》第632條的規(guī)定，有權(quán)請求再審的主體僅限于被判刑人或者其近親屬、監(jiān)護人，以及判決宣告地上訴法院的檢察長。在韓國，根據(jù)《韓國刑事訴訟法》第420條的規(guī)定，韓國只允許有利于被告人的再審，不允許不利于被告人的再審，自然也就不允許法院啟動不利于被告人的再審。在智利，根據(jù)《智利刑事訴訟法》第473條的規(guī)定，智利僅允許有利于被告人的再審，不允許不利于被告人的再審。此外，在瑞士、瑞典、葡萄牙、西班牙、芬蘭、印度、新加坡等國《刑事訴訟法》中，均無法院主動提起不利于被告人再審的規(guī)定。

 

 

 

 

六、結(jié)語

 

 

 

  當(dāng)我們籠統(tǒng)地討論再審程序的正當(dāng)性的時候會發(fā)現(xiàn)，有些事情紛紜復(fù)雜，有些道理是非難辨。當(dāng)我們就這個問題進行比較法上的梳理的時候，我們會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代社會既存在有利于被告人的再審，也存在不利于被告人的再審。當(dāng)我們進一步梳理再審程序啟動主體的時候，我們還會發(fā)現(xiàn)，有些國家和地區(qū)既允許當(dāng)事人和檢察官申請再審，也允許法院啟動再審。這些發(fā)現(xiàn)也許會讓我們無所適從，仿佛置身于荊棘叢中，無論往哪個方向前進都會碰到頭破血流。但是，當(dāng)我們透過重重迷霧，直接切入到法院能否啟動不利于被告人的再審這個問題時，就會豁然開朗：原來這個制度是如此的荒唐，它幾乎否定了刑事訴訟的所有基本原理，違背了現(xiàn)代刑事訴訟所有的基礎(chǔ)性原則，因此幾乎沒有哪個現(xiàn)代國家或地區(qū)允許這么做！在我國，早有學(xué)者指出，人民法院不應(yīng)當(dāng)啟動不利于被告人的再審。即使是支持人民法院可以啟動再審的學(xué)者，也不贊成人民法院可以啟動不利于被告人的再審。一些司法官員也認(rèn)為人民法院不應(yīng)當(dāng)提起不利于被告人的再審。從實務(wù)的角度觀察，雖然每年人民法院主動提起的不利于被告人的再審數(shù)量并不多，但這些再審沒有給人們增加安全感。因此，本文的結(jié)論是：司法的層面，所有法院都應(yīng)當(dāng)立即停止啟動不利于被告人的再審；最高人民法院應(yīng)當(dāng)廢止允許人民法院啟動不利于被告人再審的司法解釋；立法的層面，一旦有機會再次修改刑事訴訟法，完善我國的再審程序，就應(yīng)當(dāng)在立法上明確禁止人民法院啟動不利于被告人的再審。

 

來源：《政治與法律》2023年第5期